查云飞：我国行政诉讼继续确认判决论——基于最高人民法院相关判决展开

内容提要：最高人民法院通过一系列判决“创制”了我国的继续确认判决，进一步丰富了行政诉讼判决类型。根据初始诉讼请求之不同，继续确认判决可分为撤销型和履行型，且于我国实定法层面都有依据。继续确认判决概念的提出，有效解决了我国私益诉讼的主观模式与确认判决宣示性地位之间的抵牾。无论从诉讼标的抑或从诉的利益角度考量，当被诉行政行为违法时，于“不需要撤销或者判决履行”情形都不应一律判决确认违法，其宣示性地位应予纠正。继续确认判决在判断行政行为是否终结和是否违法的基础上，亦需判断是否存在确认利益，而相关判决同时发展了判断的正反两方面标准。在体系定位上，继续确认判决相较于撤销与履行判决具有补充性，其依申请的特点有别于其他确认违法判决，须存在财产和名誉方面的确认利益时方可作为赔偿判决的先行判决。

关键词：行政诉讼 确认判决 继续确认判决 确认利益

引言

我国在2014年修订《行政诉讼法》时依然未采用行政诉讼类型化的体例，而循用判决类型化的一贯做法。立法者认为这样的考虑比较符合我国行政诉讼的现状，担心起诉阶段的类型化反而不利于原告诉讼被法院受理，与以立案登记制为代表的改革精神不相匹配。而且，2014年《行政诉讼法》丰富了判决形式，通过在做出判决的过程中对判决予以类型化，完善各类判决的法定适用条件，在回应原告诉求、保护原告合法权益的意义上能更好地解决行政争议。因此，与以德、日为代表的诉讼类型化不同，我国行政诉讼法确立了判决类型化的明定模式。

判决类型并非一成不变，其呈现出动态演变的过程，尤以确认判决为典型。当面对行政行为“不需要撤销或者判决履行”时，例如行政机关在诉讼中新作出行为或者已经履行了法定职责，若原告坚持起诉原行为的，以往法院会一律作出确认违法判决。但自2017年起，最高人民法院先后通过四个判决转变了原有立场。在“李某菊案”中，原告请求法院撤销行政机关所作房屋征收补偿决定，后者于诉讼中作出了新决定，原告坚持不撤诉但法院判决驳回了其诉讼请求。在“张某凤案”中，原告请求行政机关履行提供政府信息的法定职责，行政机关在诉讼中提供信息之后，原告坚持要求确认原不履行行为违法，法院同样予以判驳。同时法院指出，仅当存在确认利益时方可确认原行为违法，作出继续确认判决。

由此，继续确认判决在我国司法裁判中正式登场，但背后仍有诸多问题有待澄清。已有法规范并未直接规定该判决，其是否于法有据？长期以来，我国的确认判决具有宣示性，仅旨在确认被诉行政行为违法，从未考虑所谓的确认利益，继续确认判决的引入是否意味着宣示性地位被打破？若继续确认判决得以证立，其构造和定位又当如何？本文将尝试对以上问题逐一回答，不仅为整合司法案例所引出的理论资源，更旨在探寻司法“创制”新判决类型的背后逻辑。

一、继续确认判决的析出与证成

有法官称确认判决是“极为复杂的”，也有学者表示其存在“棘手的”和“令人头疼的”理论问题，从我国关于确认判决的立法发展来看，这些说法是相当贴切的。2000年起，除后来被废除的确认合法与确认有效判决之外，确认判决可分为确认违法和无效两大类。本文聚焦于作为确认违法判决子类型的继续确认判决。

（一）判例作出前的理论铺垫

与继续确认判决相关的理论探讨早已有之，最高人民法院所作判例并非无源之水、无本之木。确认违法判决可分为“不撤销”和“不需要撤销或者判决履行”两种。“不撤销”意指本可以撤销，但出现了特定的限制，比如撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，法院经裁量决定不予撤销，学理上称其为情况判决。与之相对，“不需要撤销或者判决履行”，按立法文意，指若符合制定法之列举，例如“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”，又如“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院无需经过裁量，此时只能作出确认违法判决。不过，当时的学说观点与法条规定并非一致，彼时有关“不需要撤销或者判决履行”的研究构成了判决作出前的直接理论渊源。

有学者认为，在行政行为已被行政机关自行撤销、判决其履行已没有意义的情况下，应一律确认行政行为违法。主要原因在于两方面：其一，在精神层面给原告“一个说法”，从而有利于促进行政纠纷的彻底解决；其二，宣告行政行为违法能对行政机关的未来行动起到提醒、警示和促使其反省的作用。不过，如此动机和目的并不构成该判决的适用条件，即“适用确认违法判决确实没有硬性的‘利益’要件限制”。对于是否需要确认利益这一要件，另一位学者持肯定见解，强调需满足时间要素和诉益要素。时间要素指得在一定期限内予以确认，否则将会发生确认利益丧失或者重复发生的危险；诉益要素要求确认的利益必须正当，包括制定法上已经规定以及应当保护的利益。

以上两位学者尚未直接使用“继续确认”的表达，较早明确提炼这一概念的学者为章志远教授。在其着作《行政诉讼类型构造研究》中，他认为“继续确认诉讼”应作为独立形态存在，并非仅具有程序意义而具有实质意义，专指原告请求法院确认已经失效的行政行为违法的诉讼。该诉讼要求确认对象为已经失效的行政行为，而且得存在法律上的利益，该利益充当着“门槛把关”的作用。

从上可知，相关判决作出前的讨论已关涉继续确认判决的意义与适用条件。章志远教授肯定了继续确认诉讼的独立意义，该种诉讼专门针对已经失效的行政行为这一诉讼客体，能实质上给予原告特别利益之保护。对于是否需要将确认利益列为要件这一问题，学者之间并未达成一致，存在反对说和肯定说。以上种种，皆构成最高人民法院在提出继续确认判决之前的理论基础。

（二）判例肯定之情形及其拓展可能

最高人民法院以现行法和已有理论为依托，通过四个代表性判决逐渐描绘了继续确认判决的概念轮廓。根据针对原行为提出的诉求不同，可分为撤销型和履行型继续确认判决两大类型。

1.撤销型继续确认判决

《行政诉讼法》第74条第2款第2项规定，“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”，法院判决确认违法。此处区分了两种情形，一种为在起诉前行政机关已自行改变行政行为，另一种为在诉讼中行政机关改变行为，两种情形下被诉原行为都已终结，不再有法效力。“李某菊案”肯定了后一种情形，认为若存在继续确认的利益，当事人仍可对原行为要求继续初始的诉讼，经法院审查具备理由的，可作出继续确认判决。

另外，《行政诉讼法》第74条第2款第1项规定，当“行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，也可作出确认违法判决。问题是，从该项能否同样析出继续确认判决，其与上述第2项之间有何关系？第1项指向“不具有可撤销内容的”行政行为，既包括无法撤销的行政事实行为，也包括效力终结的行政决定。正如在“刘某庆案”中法院指出，第1项“所规定的确认违法判决，还适用于在作出判决前行政行为已经了结，亦即已经执行完毕而无恢复原状可能或因其他事由而消灭的情形。因为该行政行为已无可撤销之效力，只能判决确认违法”。可见，第1项也会涉及已经终结的行政行为。

既然第1项有同样所指，从法规范的体系出发，应认为第2项作为撤销型情形仅列举了其中一种导致行政行为终结的原因，即行政机关改变了行政行为。被诉撤销的行政行为因其他原因终结的，则都属于第1项所述的“不具有可撤销内容”。在此意义上，涉及当事人于撤销情形请求确认已终结的行政行为违法时，第1项与第2项应是一般与特殊的关系。

2.履行型继续确认判决

《行政诉讼法》第74条第2款第3项规定，“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”，法院判决确认违法。法院在三个案例中都将继续确认判决扩张至原本是履行请求的案件。在“李某林案”中，法院指出履行判决与继续确认判决之间诉讼标的相同，但作为前者的一个亚类或者补充，后者在“判决履行没有意义”时才可作出。在“乔某超案”中，法院进一步要求判决继续确认违法需具备确认利益。在“张某凤案”中，法院将是否存在确认利益和“诉由消失”相衔接，指出“在履行法定职责之诉中，如果在诉讼中被告履行了法定职责，就属于诉由消失，因为原告提起诉讼的目的已经达到。”

另外，2018年行政诉讼法司法解释第81条第4款规定，“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”此处是否也是继续确认判决？由于2014年以来我国法院对于“不履行法定职责”中“法”的理解已呈扩大趋势，将“法定职责”从制定法所设定的职责扩大至行政行为、行政协议、行政允诺等先行行为所导出的职责，“行政不作为”概念也逐渐融入“不履行法定职责”，两者区别的意义已然不大。鉴于实质上不履行法定职责与不作为之间的融合，在涉及已终结的不作为案件中，也应留有继续确认判决的作出空间。

综上，在最高人民法院所作相关判决基础上，以现行规定为考察原点，运用法解释的方法可得知，我国的继续确认判决还可扩展至“不具有撤销内容”和“不作为”两种情形。至此，本文对继续确认判决也有了完整界定，其是在具备确认利益的前提下，法院为确认已经终结的行政行为违法所作的判决。根据初始诉讼请求之不同，判决可分为撤销型和履行型继续确认判决，于我国实定法层面都有依据。

（三）继续确认判决的逻辑证成

我国长期将继续确认判决作为宣示性判决对待，若能纠正该观点，便可证立继续确认判决的正当性。同时，诉讼标的权利主张说与诉的利益理论都与继续确认判决的析出紧密关联。

1.继续确认判决并非宣示性判决

关于我国行政诉讼属于主观还是客观模式，存有不少争辩。但从立法资料以及参与立法的学者观点出发，我国更偏向于主观诉讼模式。首先，在王汉斌同志所作《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中，只提“保障公民合法权益的原则”，却没有将监督行政职权行使作为原则，表明后者仅是前者产生的效果，前者才是主要立法目的。其次，正如参与起草工作的应松年教授直言，“我国制定行政诉讼法时将原告仅限于其权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人或其他组织，说明我国行政诉讼仅限于主观诉讼，不包括客观诉讼。”

尽管1989年《行政诉讼法》已奠定主观诉讼雏形，司法判决也逐渐予以强调，但我国对继续确认判决的认识却始终停留在宣示性地位。长期以来，继续确认判决被认为整体上属于“在不宜适用其他判决形式的前提下，直接作出该具体行政行为是否合法的判决。”即便有学者在宣示性判决的基础上考虑到了原告利益，其认为继续确认判决可以满足原告“讨个说法”的强烈愿望，通过这个“说法”促进行政纠纷彻底解决。这样的“说法”看似保护了原告的情感利益，但由于其外延过大，实际上仍全面扩张了行政诉讼的功能，使得在继续确认判决之上原告的起诉仅起到扣动“扳机”的作用。从最终的效果看，法院作出的仍是单纯监督行政机关依法行政的宣示性判决。这与我国行政诉讼偏向于主观诉讼相抵牾，继续确认判决的宣示性地位应当予以纠正。

2.诉讼标的之核心在于权利主张

我国行政诉讼在实体法本质论的基础上，发展出诉讼标的之“行政行为违法性说”和“权利主张说”。若采“行政行为违法性说”，则继续确认判决仅需回应行政行为是否违法即可。若采“权利主张说”，还需考虑因被诉行政行为违法是否造成原告权利侵害。

根据“行政行为违法性说”，行政行为的合法与否属于法院审查的核心内容。然而，该说忽略了当事人的权利主张。诉讼本质上是在“有权利必有救济”基础上才产生的纠纷解决机制，因此当事人在实体法上的权利才属诉讼标的之内核。行政诉讼应考虑行政行为是否违法且侵害到原告的合法权益，此为“权利主张说”。

“权利主张说”将视线引向对实体权利的关注，行政诉讼目的在于通过司法给予实体权利的保护。行政法上的实体权利可分为形成权与请求权。撤销判决对应当事人在实体法上的形成权，其机能在于消灭行政行为之效力，以达到消除妨碍之目的，此时诉讼标的为行政行为违法且侵害其合法权益。履行判决、给付判决以及赔偿或补偿判决则对应当事人在实体法上的请求权，旨在请求行政机关履行法定职责、作出已确定的金钱或物质给付或者给予财产性和精神性损害赔偿或补偿，此时诉讼标的为不作为违法且侵害其合法权益。于“不撤销”和“不需要撤销或者判决履行”情形，当事人在实体法上的形成权或者请求权行使遭受限制，此时所作继续确认违法判决的诉讼标的与原本不受限制时应作出的撤销或履行判决别无二致。继续确认违法判决仍是权益回应型判决，不应降格为宣示性判决。

3.诉的利益与解决争议的必要性

2014年修订《行政诉讼法》于第1条加入了“解决行政争议”这一立法目的，以回应实践中对行政诉讼实效的诉求。对“解决行政争议”的理解不应以严格意义上的“案结事了”为标准，在规范层面应指在法律上彻底解决争议，要求法院充分理解实体法规范并让原被告双方在具体的法律关系上各就各位。行政诉讼作为一种救济制度，其“解决行政争议”的能力受限于司法权的强弱、司法资源的多少，法院仅裁判具有解决争议必要性即具有诉的利益的案件。

诉的利益，即原告的实体权益能否具有利用司法裁判获得保护的必要性或者实效性。其往往不是一国行政诉讼制定法的明示要件，作为“隐藏”要件，其要求客观判断原告所主张的权益是否应得到保护，基于司法资源的有限性防范起诉人不当利用诉讼制度。在“张某凤案”中，法院认为被诉行政机关在诉讼中履行了法定职责，即表示原告的诉由消失，其诉讼目的已经达到。“诉由消失”（mootness doctrine）源于美国诉讼法，也被称作“争议不存在”。其具体含义为，若起诉后客观情况发生变化从而失去了纠纷的现实性或者司法救济变得不再可能时，应当驳回原告的诉请，例外情况为存在反复的盖然性或者对原告造成某种法的不利。可见，“诉由消失”与大陆法系行政诉讼法上的“诉的利益消灭”相通。在诉的利益不复存在时，若法院仍一律判决确认违法，于实体法律关系的明晰并无助益，也不利于鼓励行政机关通过自我纠错的方式化解行政争议。只有当原告仍存在需要保护的权益，即仍存在行政争议时，法院才有必要判决确认违法。宣示性判决欠缺诉的利益考量，继续确认判决应当告别其宣示性地位。

二、继续确认判决的具体要件构造

在代表性判例作出之前，我国一直采纳两要件说，即只需判断行政行为是否终结以及是否违法。最高人民法院在相关判决中提出需要确认利益这一特别要件，意味着该判决经提炼后，已经从两要件发展至三要件构造。

（一）行政行为终结

继续确认判决针对的是已经效力终结的行政行为。所谓效力终结，乃是在判决作出之前，行政行为已被替代、执行完毕（且无恢复原状可能）或者因期限届满等原因不再对相对人产生负担性或者授益性的效力。具体可区分法律上的终结、事实上的终结和拟制的终结三种情形。

第一，法律上的终结是指行政机关改变行政行为致其失去效力，包括行政机关撤销、撤回、变更行政行为。这主要涉及撤销型案例，多数为原行政机关作出新行为从而产生替代原行为的效果，例如“李某菊案”中被告行政机关重新作出了房屋征收补偿决定，其他案件中还包括作出新的复议决定或者新的投诉处理决定。行政机关有权撤销或者改变行政行为，这是由行政权自身的特性决定的，另外基于客观的事实或者法律状态发生变化，行政机关也可以为适应新情况，撤回或者改变原行为。撤销型情形也涉及行政协议类案件，若行政机关在诉讼中与行政相对人签订了行政协议，原协议的订立行为也被视为终结。

此外，“不仅一个不利行政行为可以终结，而且对一个适当的，但却已经终结的义务之诉，也可以考虑诉讼的继续”。比较法上，继续确认诉讼就经历了这样的扩张，将不作为等同于一个不利的积极作为，在原本起诉不履责或者不作为的案件中，若被告履责或者作出了行政行为就相当于改变了原行为，此时也构成法律上的终结。从“李某林案”开始，对于行政机关不履行或者拖延履行法定职责，法院便将之后行政机关的履责行为视为改变，从而引起被诉原行为的终结。正如法院所说：“履行法定职责之诉中也会出现诉讼终结的情形，例如，在原告提起诉讼之后行政机关履行了法定职责，从而使原告的请求获得了满足；或者在人民法院作出裁判时法律上或者事实上的客观状况使得判决行政机关履行法定职责变得不可能或者没有意义。”

第二，事实上的终结是指行政行为的效力因事实上的原因不复存在。事实上的原因包括有期限的行政决定因期限的经过而结束、涉案房屋已经倒塌、相关权利人已经死亡等。例如在“褚某明、孙某方案”中，法院认为：“本案再审申请人褚某明提起诉讼时，土地租赁合同约定的租期已经届满，而被诉登记颁证行为亦未影响其在合同租期内的承租权，故褚某明提起本案诉讼，缺乏权利保护必要，不具备诉的利益。”该案中所涉登记颁证行为已因期限经过而终结。

第三，拟制的终结是指行政行为经相对人自愿遵守或者经行政机关执行完毕而失去效力，主要涉及撤销型继续确认判决。问题在于，此种情况下是否一定导致行政行为终结？若予以肯定，则忽略了遵守或者执行的可恢复性。在“刘某庆案”中，法院就表明：“该项所规定的确认违法判决，还适用于在作出判决前行政行为已经了结，亦即已经执行完毕而无恢复原状可能或因其他事由而消灭的情形。”对于行政行为经执行是否有恢复的可能，往往须在个案中结合案件事实予以判断。例如在“某村民小组案”中，案涉土地使用权已通过挂牌出让的方式出让给一家房地产开发公司，其全资子公司又在该土地上进行开发建设并建成大型商住楼盘，且无证据证明开发公司系恶意受让取得该土地使用权，所以法院认为被告琼海市政府所作的被诉征地行为已不具有可撤销内容，即该决定已经执行完毕且无恢复原状可能。相反，针对有恢复原状可能的行政行为，仍应将撤销或履行判决置于第一顺位优先选择。

（二）行政行为违法

继续确认判决的作出还须以已终结的行政行为违法为前提。若原行为本身并不违法，例如行政机关因客观事实或者法律状态发生变化撤回或者变更了原行为，即便原行为造成了原告的权益损害，也无法作出继续确认判决。同样，若原行为轻微违法，行政机关及时治愈，因原行为尚未对原告权益产生实际影响，也无法作出继续确认判决。

（三）存在确认利益

关于是否需要考虑确认利益，在2000年司法解释规定确认判决时便已有争议。有意见认为，对于行政机关履行法定职责已无意义的案件，因不存在需要保护的利益，应当直接判决驳回原告的诉讼请求，但更多人认为只有确定行政机关不履行法定职责的行为违法，才能给原告一个“满意的说法”，才能真正起到促进行政机关依法行政的作用。虽然当时在立法层面有所抉择，但如前所述，学界并未停止争论。

直到最高人民法院作出明确意见，增加确认利益要件，才使得继续确认判决从两要件发展至三要件。在法院看来，确认利益已经不再是判决的附带效果，亦非隐藏于行政行为违法之中，而应当作为必备要件加以考量。由此，法院选择了确认利益要件肯定说。确认利益本质上属于原告在实体法上享有的权益，但并非原初的形成权或者请求权，毋宁应认为，其属于初始形成权或者请求权已实现或者无法再实现却对原告造成不利影响时原告所享有的派生性权利。通过总结判例可发现，司法实践已提炼出判定确认利益的正反两方面标准，且呈现严格认定之趋势。

1.正面列举标准

法院首先在“李某菊案”中指出，“之所以允许对一个已经终结的、再也不会产生效果的行政行为继续进行确认，是因为在有些情况下仍然存在确认利益。比如，确认原行政行为违法，有利于当事人后续主张行政赔偿等权利；再比如，有利于完成对于那些随诉讼终结被弃置不顾的法律问题的继续澄清。”此处，法院采用列举的方式提出了“为主张行政赔偿”和“为澄清法律关系”这两个标准，不过，由于法律关系的指涉范围极为宽泛，若以此作为确认利益的判断标准必将过于泛化，因此“为澄清法律关系”这一标准实践意义不大。

随后，法院又在“张某凤案”中进一步提出，“正如一般确认之诉需要具备确认的利益一样，要求继续确认也要具备某种特殊的确认利益。这些特殊的确认利益包括，存在重复危险、存在恢复名誉的利益、存在进一步请求赔偿的可能，等等。”可见，法院已经不再提“为澄清法律关系”这一标准，而是在“为主张行政赔偿”之侧又添加“为防止重复危险”和“为恢复名誉”两个新标准。自“张某凤案”作出以来，已有不少法院在判决中援引上述三个标准。

首先，“为主张行政赔偿”和“为恢复名誉”较易理解。我国在广义上使用“行政赔偿”概念，不仅包括财产赔偿，还包括精神赔偿，前者涵盖支付赔偿金、恢复原状和返还财产，后者囊括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、支付精神损害抚慰金。因而，行政赔偿所指向的权益包括了财产权和人身权，“为主张行政赔偿”可涵盖“为恢复名誉”。法院在此将两者分开论述，意在强调“为主张行政赔偿”面向财产，“为恢复名誉”指向精神。一般而言，当被诉的原行为对原告产生歧视性影响，且在行为终结之后该种影响仍继续存在，则满足“为恢复名誉”这一标准。其次，“为防止重复危险”在以下两种情形下皆存在。其一，在请求撤销行政行为的案件中，若有具体证据表明，在未来可预见的相似状况下，行政机关仍可能作出相同的负担行为。其二，在请求履行或者给付特定行为的案件中，行政机关将基于相同的法律和事实情况再次拒绝原告的申请。

“为主张行政赔偿”和“为恢复名誉”这两个标准指向的是已存在的法律上的利益，即终结的行政行为对当事人已经造成不利影响。但“为防止重复危险”这一标准是为了防止未来可能发生的不利益。原则上，行政诉讼仅保护法律上可以恢复的现实利益，并不保护将来可能得到的或者为了预防将来类似违法行为再次作出而主张的利益。不过，《行政诉讼法》第2条关于诉权的一般规定并没有将当事人的“合法权益”限于现实的法律上的利益。在“北京某公司案”中，法院针对原告资格的判断引入了“不利益预防说”，要求适用保护规范理论来判断“利害关系”，“既要看当事人是否具有法律规范保护的权益，也要看违反法律规范可能招致的‘不利益’；既要看行政行为本身是否会侵犯法律保护的权益，也要看行政行为的实施是否必然会对当事人造成不利影响”。可见，法院在裁判中已经认可了值得保护的利益，尤其针对未来很有可能发生的不利影响，肯定了此时存在保护的必要性。在“为防止重复危险”的情形中，若法院不确认原行为违法，行政机关仍可能作出同样的行政行为，原告所需要的是通过法院获得行政机关不得重复同样行为的保证。

2.反面排除标准

上述关于三标准的内涵界定，尚停留在学理层面。实际上，包括“张某凤案”在内的我国所有司法判决，并未进一步分析上述三标准的具体含义，仅以正面列举的形式呈现。但法院针对不同的继续确认判决情形，提出了更具操作性的反面排除标准。

首先，针对以“李某菊案”为代表的撤销型情形，法院认为只有已终结的行政行为属于负担行政行为时，才可能对当事人造成遗留的不利影响，而授益行政行为自始就未给当事人施加负担，不利影响无从谈起。关于负担行政行为才可能在终结后对原告留有不利影响，法院在“刘某彬、陈某案”中认为，因为7号《征补决定》属于负担行政行为，直接剥夺了当事人参与征收程序获得补偿的权利，严重影响其基本权利，所以该诉讼仍有确认利益。若涉及授益行政行为，例如包括“李某菊案”在内的多数案件的诉讼客体都指向了房屋征收补偿决定，因其补偿一面具有给付性质，该决定被法院视为授益行政行为，原决定因诉讼中作出新决定而终结，原行为不再有任何影响，所以按法院的观点无从证立存在确认利益。

在撤销型情形中按负担和授益行政行为分别处理，仍有澄清之余地。第一，并非所有负担行政行为终结之后必定遗留不利影响，得于个案中判断。例如在“李某成案”中，法院认为强制拆除决定虽是负担行政行为，但实际上拆除并没有实施，强制拆除决定被撤销后并不会给李某成的权益遗留不利影响，确认利益并不存在。但在“邓某敏案”中，被诉行政行为同样是强制拆除决定，且涉案违章建筑也未被拆除，但原决定作出时并未向原告发出过任何书面通知且直接切断了违章建筑的水电，法院认为强制拆除决定被撤销后仍对原告有遗留影响，存在确认利益。第二，原授益行政行为被撤销终结，仍可能存在继续确认的利益。例如，在撤销违法的授益行政行为时，若当事人基于原授益行政行为产生了信赖，且因此产生了利益损失，当事人便可进一步主张行政赔偿，其原本的撤销请求也可转换为继续确认请求。

其次，关于履行型情形中是否存在确认利益，如前文所述，只要在诉讼中被告履行了法定职责，法院即判定诉由消失，原告诉讼目的达成，从而否定确认利益存在。应如何看待该观点？对此，盐野宏教授坚持认为在诉讼期间，只要行政机关对当事人的申请作出了某种应答，利益即告消灭。该观点过于绝对，原因在于，原诉利益消灭，并不代表继续确认违法请求一定无利益。行政机关在行为终结前拒绝履行、不予答复、拖延履行，也可能会给当事人造成财产性损失或者名誉上的不利影响，此时仍存在为主张物质性赔偿和为恢复名誉的确认利益。总体而言，法院构建的反面排除标准虽具有较强的可操作性，但过于严格，应适当调整。

三、继续确认判决的体系定位

继续确认判决经历了从仅确认已终结的行政行为违法到增加当事人实体权益判断的变迁。确认利益这一实体权益是否存在、是否需要保护、保护范围如何，构成了继续确认判决的核心内容。继续确认判决的体系定位，也应从权益保护角度观察。权益保护的有效性和无漏洞性决定了该判决相较于撤销和履行判决所具有的补充性，当事人是否有权益保护意愿决定了该判决有别于其他确认违法判决，为实现权益保护之完备，该判决在实现机制上将连接赔偿判决。

（一）补充性：相较于撤销与履行判决

与撤销或者履行判决相较而言，确认判决在我国行政诉讼判决体系中具有“补充性”。“确认判决应当是法院救济的初始形态”或者“确认判决是补充性质的判决”这样的理论观点直接明示了确认判决具有补充特性。司法实践也秉持相同认识，法院指出我国的确认判决不过是撤销判决、履行判决的变种。

不过，需首先澄清的是，确认判决的“补充性”并不涉及以下两种：第一是针对不可撤销的事实行为所作的确认违法判决，针对事实行为无从提起撤销或者履行请求，因此并无“补充性”可言；第二为确认无效判决，与撤销判决相比，前者具有优先适用性。按2018年行政诉讼法司法解释第94条的规定，若原告请求撤销，法院经审查认定行为无效的，此时作出确认无效判决。所以，确认判决的“补充性”仅可能涉及情况判决、程序轻微违法确认判决以及继续确认判决。确认判决具有“补充性”，是由权益保护的有效性和无漏洞性两方面所决定的。

其一，权益保护必须有效，意味着当事人借由行政诉讼的救济管道所提起诉讼和所得判决应最大程度保护其权益。若可以通过撤销判决或履行判决实现，就应作出撤销判决或履行判决。其逻辑在于，撤销判决和履行判决皆包含确认行政行为违法功能，同时又有恢复受损权益或获得应有权益之功能，撤销判决和履行判决权益保护有效性大于确认判决，因此应优先于确认判决作出。正因如此，确认判决具有“补充性”，仅当原告不能通过其他判决类型达到目的时，才有作出确认判决之必要。

其二，权益保护的无漏洞，意味着在当事人无法通过撤销判决或者履行判决保障其尚需保护的权益时，行政诉讼制度仍应为其提供救济可能，确认判决具有弥补撤销判决、履行判决力所不及的功能。1989年《行政诉讼法》仅规定了维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决，面对原告提出确认行政行为违法的请求，特别是1994年《国家赔偿法》颁布实施后，若原告以进一步提起行政赔偿为由，单独请求确认原行政行为违法，原有的判决类型无法应对此类案件的处理。2000年行政诉讼法司法解释引入确认判决，正是出于填补该方面权益保护漏洞的考虑。

在补充性方面，继续确认判决与情况判决、程序轻微违法两类确认判决并无不同。基于权益保护有效性，例如在“李某林案”中，法院指出确认不履行或者拖延履行法定职责违法，只是请求履行的一个“亚类或者补充”，本应当判决责令行政机关履行法定职责，只因为“判决履行没有意义”，才将履行判决的方式转为确认违法判决。出于权益保护无漏洞性考量，在行政行为已经终结的情形下，当事人无法通过撤销判决或者履行判决保护其尚需要保护的利益时，继续确认判决也能弥补撤销判决、履行判决权益保护覆盖不足的缺憾。

（二）依申请性：相较于其他确认违法判决

权益实现与否取决于当事人的保护意愿，法谚有云：“法律并不保护权利上的睡眠者。”相比于其他确认违法判决的子类型，继续确认判决遵循了“不告不理”原则，以原告提出“请求”作为程序启动条件。

《行政诉讼法》第74条第2款第2项和2018年行政诉讼法司法解释第81条第3款作为撤销型情形的规范依据，强调在被告改变原违法行政行为的情况下，只有原告“仍要求”确认原行政行为违法，法院才能继续审查原告的这一“请求”是否成立。这也可以从《行政诉讼法》第62条中解读出，按其规定，在被告改变所作行政行为时，原告有申请撤诉的权利，若不行使，则意味着原告仍执着于原行为，即“不撤诉”蕴含着原告提出了继续审查的“请求”。同样，于不作为情形处，这样的继续“请求”也被“原告不撤诉”所包含。按2018年行政诉讼法司法解释第4款的规定，在原告起诉被告不作为的情形下，若被告在诉讼中作出了行政行为，原告“不撤诉”的，继而转至继续确认原告针对原不作为违法“请求”的审理。可见，撤销型情形和不作为情形都明文设置了“请求”这一程序启动条件。

继续确认判决这一“不告不理”的特性，充分尊重了原告的权益保护主张，使得法院对案件的审理和裁判始终围绕原告权益保护需求展开。由此，继续确认判决具备了不同于其他确认违法判决的特点，其属于依申请型确认违法判决，而非由法院依职权主动审查。

在情况判决中，利益衡量的启动由法院主动进行，无需原告提出请求。当撤销判决可能给国家利益、社会公共利益造成重大损失时，法院直接作出确认违法判决，一方面对行政行为的合法性予以否定，另一方面对其效力予以保留。在程序轻微违法确认判决中，法院主动就“对原告权利不产生实际影响”的行政行为程序轻微违法进行审查。程序轻微违法并未触及行政相对人的实体权益，但立法意图保护当事人在此的程序性权益。此种权益无需当事人主动提出，因为此时仅涉及程序性权益，对于法院而言一目了然，完全能主动进行审查。但在继续确认判决中，原告有哪些权益受到影响，其影响程度如何，都需要原告自己提出并承担举证责任。在“北海某公司案”中，法院便要求原告对其存在继续确认的利益作出合理的说明，未说明即认定原告不存在继续确认的利益。

（三）先行性：相较于赔偿判决

虽然作出继续确认判决需要考虑确认利益，但该判决的结论毕竟为确认已终结行政行为违法，尚未实现权益保护之完备。在权益实现机制上，继续确认判决必须对接赔偿判决，由后者彻底恢复被确认违法行为所遗留的不利影响。《行政诉讼法》第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”对于已经终结的被诉行政行为造成的不利影响，原告旨在修复其受损利益提出继续确认的请求，以期法院作出继续确认判决，进而为提起行政赔偿作准备，表明继续确认判决可以连接赔偿判决。

《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”该条奠定了我国行政赔偿诉讼的两种可能进路，一种是“先行政后诉讼”模式，另一种为“一并提起模式”。继续确认判决主要与“一并提起模式”有关。对于“一并提起”应当如何理解，是否要求当事人在起诉阶段就得提起赔偿请求，否则法院就不处理赔偿争议？从法条体系看，《行政诉讼法》以及相关司法解释并未要求当事人在起诉时便提起赔偿请求。

第一，法院可以在案件审理中，直接依职权或者释明当事人提起赔偿请求后作出赔偿判决。在一案中对关联诉讼标的一并作出判决，本质上属于“诉的客观合并”，确认违法判决与赔偿判决的诉讼标的虽不一致，但具有密切关联性，前者是后者判决的基础。我国行政诉讼法以允许诉的客观合并为例外，除法律规定外，法院可根据关联性、诉讼经济、解决行政争议等因素进行裁量。按《行政诉讼法》第76条的规定，若在诉讼中作出继续确认判决并认定原行为给原告造成损失的，应当一并判决被告承担赔偿责任，属于法定情形下的“诉的客观合并”。在此意义上，从确认违法判决中析出的继续确认判决，构成了赔偿判决的先行判决，且会在“诉的客观合并”之下一并作出。

第二，“一并提起模式”也可能不在一案中发生，而是以分离诉讼的形式出现，即当事人提起前诉所得判决包涵了被诉行政行为违法之结论，基于此，当事人又提起行政赔偿诉讼。最高人民法院将这种法律未明文规定的诉讼情形视为“一并提起模式”的一种情形对待。分离诉讼被允许，说明我国对于此类案件并没有强制要求“诉的客观合并”，还是将是否合并的裁量权交由法院。在此意义上，《行政诉讼法》第76条中的“依法判决被告承担赔偿责任”并非指一定要在本案诉讼中作出赔偿判决，也可以在后续诉讼中作出。最高人民法院将“为主张行政赔偿”作为判定是否存在确认利益的正面列举标准之一，原因恰好在于，原本被诉的行政行为虽然已经终结，但其损害后果仍然遗存，此时法院作出继续确认违法的判决，有利于原告在后续赔偿诉讼中取得赔偿。所以，在分离诉讼模式下，继续确认判决同样构成赔偿判决的先行判决。

需注意的是，虽然确认利益已增加为继续确认判决的构成要件，却不能仅根据当事人在案件中的简单主张即判定确认利益的存在。例如有法院指出：“康乐县法院确认18号处罚决定违法，是基于康乐县公安局通过执法监督程序撤销18号处罚决定后的继续确认之诉而作出，这种确认违法并不必然引起行政赔偿。”法院所要表达的是，继续确认判决作出后，并不必然引起行政赔偿，行政行为违法仅是行政赔偿构成要件之一。问题便是，在主张行政赔偿的请求明显不能成立时，应作如何处理。在比较法上，就有要求当事人在提出转换继续确认申请时，得表明赔偿存在法律上的可能性，若明显不可能，则不存在确认利益。此种考虑有其合理性，否则确认利益的审查无从谈起。所以，无论是“一并提起模式”之何种形式，法院都应首先判断是否存在明显不成立的情形，若不存在，才可能具备确认利益。

结语

正如有学者所言：“改良行政诉讼制度应着力推进实质意义上的诉讼要件制度的完善，不能寄希望于明文规定的类型制度的构建。”此言虽指向的是行政诉讼类型化的法定建构，但也同样适用于行政判决类型化。最高人民法院析出继续确认判决，有效解决了我国私益诉讼的主观模式与确认判决宣示性地位之间的抵牾。无论从诉讼标的抑或从诉的利益角度考量，当被诉行政行为违法时，于“不需要撤销或者判决履行”情形都不应一律作出确认违法判决，其宣示性地位应予纠正。

继续确认判决在判断行政行为是否终结以及行政行为是否违法的基础上，亦需判断是否存在确认利益。确认利益本质上属于原告在实体法上享有的权益，但并非原初的形成权或者请求权，其属于初始形成权或者请求权已实现或者无法再实现却对原告造成不利影响时原告所享有的派生性权利。判例同时发展了对确认利益判定的正反两方面标准。正面标准包括“为主张行政赔偿”“为防止重复危险”和“为恢复名誉”。在我国行政赔偿的语境下，“为主张行政赔偿”可涵盖“为恢复名誉”。“为防止重复危险”是为了防止未来可能发生的不利益，同样存在保护的必要性。涉及反面排除标准时，法院在撤销型情形中按负担和授益行政行为分别处理，仅认为负担行政行为才可能对当事人造成遗留的不利影响，排除了授益行政行为，该观点应予调整。此外，履行型情形中同样可能存在确认利益，不应一律排除。在继续判决的体系定位上，其相较于撤销与履行判决具有补充性，其依申请的特点有别于其他确认违法判决，存在财产和名誉方面的确认利益时可作为赔偿判决的先行判决。

只有在现有规范基础上，不断通过个案的打磨，才能继续丰富我国的判决类型，真正地完成诉讼本质的回归。最高人民法院在“法制定——法裁判”这一制度框架下，充分运用立法者所授予的裁量空间，通过系列司法裁决肯认了我国的继续确认判决。继续确认判决的析出和证立，反映了最高人民法院在私益类行政案件中对诉讼模式、诉讼标的、诉的利益、判决种类等诉讼法基本原理的融贯理解。并且，行政诉讼作为化解行政争议的一种途径，其应当在所能承载范围内，围绕当事人权益保护展开，在此基础上进行相关利益调整。在行政诉讼原理日渐丰满的今天，在既有法规范的基础上，应进一步完善行政诉讼各类判决，面对各类判决之间的功能竞合应确立相应的适用规则，以妥善调整更多元的利益格局，充分发挥行政诉讼解决行政争议的规范功能。

作者：查云飞，浙江大学光华法学院副教授。

来源：《环球法律评论》2024年第6期。注释略。