何佳馨：中华法系与中华法律文化关系考辨

【内容摘要】 中华法系渊源于夏商周三代即已萌芽的中华法律文化，成型于 6 世纪末 7 世纪初周边国家对中国法的吸收借鉴。中华法系既来源于中华法律文化，包括法律的指导思想、法律的制度设计、运作法律的律家群体等，又凝聚、提升了中华法律文化。中华法律文化经由中华法系得以被世界关注与接纳，并成为人类法律文明的重要组成部分，傲立于世界法律文明之林。

【关键词】 中华法系 中华法律文化 世界法律文明

法系（law system，legal system）有时称为法族（legal family），指由若干个国家的法律组成的，具有共同历史渊源、共同制度内容、共同风貌特征及共同话语体系的法律体系。中华法系的形成渊源于夏商周三代即已萌芽的中华法律文化，成型于 6 世纪末 7 世纪初周边国家对中国法的吸收借鉴。中华法系是一个国际性或区域性的概念，是以传统中国法为母法的东亚法律体系，包括近代以前的中国法、封建时期的日本法、朝鲜法、越南法和琉球法，以及周边一些少数民族地区的法。

中华法律文化是随中华文明诞生而一起成长起来的人类知识创造与实践运作的重要成果之一，是中华文化的一个重要组成部分，是中华文化在法律生活领域中的具体表现形态及其展开。根据学者考证，“中华”一词是“中国”与“华夏”二名之合称，指中原地区。在中国建立的第一个王朝——夏朝中，文化生活的特点是城居和农耕，其中城居是农耕的必要条件。城中之地也称为“国”，住在城中的人即称为“中国人”或“中国民”，以区别于逐水草而居的游牧人民。商取代夏以后，对夏的称呼没有改变。周自称是夏的后代，沿用了“夏”的称号，称为“区夏”或“有夏”。这样，至周建国，“夏”字从原为专指夏朝的名词，发展为指保持夏文化的地方。在周王朝的统治地位巩固后，“中国”之名逐渐演变为专指周王统治的区域。至春秋时期，列国有时也称“中国”，意指“诸夏”国家。随着“诸夏”之称在春秋时期的频繁使用，衍化出了“华”字，并与“夏”字合用或混用，如“华夏”“诸夏”和“诸华”等。在列国相争时，定于一尊的思想已经产生，需要有一个统一的名称，“华”和“夏”等字已不适用，而“中国”一词被认为比较合适，因而便广泛地使用起来。有关上述考证的研究成果发表于 1940 年，其结论后来为出土考古成果所印证。1963 年，在陕西省宝鸡市出土的一件西周时代青铜器“何尊”铭文中发现有如下记载：“唯武王既克大邑商，则廷告于天，曰：‘余其宅兹中国，自兹乂民 … …’”而历史学界最新的研究成果表明，“中华”一词始见于记载两晋南北朝史实的史籍中，主要内涵指原晋朝统治下的中原地域、原晋朝的朝臣和中原士人，以及南迁或未南迁的原晋室的朝臣和中原士人。“中华”一词始于胡汉的区分，终于胡汉的融合，即多民族融合的中华民族。“法律”是为了使社会可以正常运作而建立的一种秩序，从而使各方利益人群能够和谐相处的调整人们行为的规范。这种规范既可以是公权力机构制定颁行的律、令、格、式等成文法，也可以是由公权力机构认可（默许）的风俗、习惯乃至天理、人情。“文化”在古今中外都是一个含义丰富、歧义纷呈的概念，我们既可以从人类文明史视角将其宽泛理解为特定时期、特定社会的生活方式的整体称谓，也可以从观念角度出发将其狭义理解为某种知识、规范、行为准则、价值观等人们之精神或观念中的存在形态和生存方式。

中华法系和中华法律文化紧密相连，前者是在后者发展之肥沃土壤中萌芽、产生和成长起来的，即中华法系是中华法律文化的产物，是中华法律文化自公元前 21 世纪夏王朝中国进入文明时代起诞生后，经历 2600 余年的发展，至 6 世纪末 7 世纪初隋唐时代进入鼎盛，从而因周边国家纷纷效仿而萌发并形成的。中华法律文化也因中华法系的诞生、成长和壮大而进一步为世界知晓。基于中华法系与中华法律文化存在着基因相传、渊源同一的特殊关系，中华法系的世界观、法律的制度设计、运作法律的律家群体等，都是中华法律文化数千年发展成果的积淀，是中华法律文化之精华的集中展现。同时，中华法系具有了一定程度的自主性和独立性，以及独特的品格和精神，反过来促使中华法律文化 更加辉煌，更富生命力，从而傲立于世界法律文明之林。

一、中华法系的世界观源自中华法律文化的主流思想

中华法系的世界观包括君主集权的政治观、等级之分的尊卑观、“德主刑辅”的社会治理观、三纲五常的家庭伦理观、尊老爱幼的人伦观，以及“天人合一”的和谐观等，而这一和谐观，则为中华法系的诞生、发展和转型提供了哲学基础。

（一）君主集权的政治观

在中华法律文化的观念中，有德之君可集天下之权，君主集权是中国古代政治的基础，这成为一切政治活动和制度设计的核心理念。中国的君主专制制度是中央集权下的专制，历经 2000 多年的变迁，并未发生质的变化，即每个王朝通过破坏上一个王朝的封建等级制度，重建本朝的封建等级秩序，如此往复，没有终止。

在封建专制主义中央集权的体制下，皇帝拥有最高的立法、行政、司法、人事、军事、财政等各方面的权力，即“天下之事无大小皆决于上”。这些权力不受任何限制，虽然存在皇帝接受臣民的建议改变自己想法的例子，但极其罕见，而且这只能说明皇帝具有善于纳谏的品格和气度，不能证明皇权是受到限制的权力。中华法律文化中的这一君主集权理念和制度设计，在中华法系形成时（隋唐时期） 就成为中华法系的重要世界观。例如，4 世纪在朝鲜半岛形成了高句丽、新罗、百济“三国鼎立”的局面。这三国都建立了封建统治机构，其中高句丽较为强大，成为朝鲜半岛的霸主，奉行的中央集权制成为统治架构的主干。668 年，新罗联合中国唐朝消灭了高句丽，同样效仿唐朝的封建专制制度进行统治。

在古代日本，中央集权制表现为天皇制，其始于推古天皇时圣德太子（574—622 年）的改革。604 年，圣德太子制定了中央集权国家的政治原则，即“十七条宪法”，明确提出“国非二君，民无两主。率土兆民，以王为主。所任官司，皆是王臣”。645 年，日本进行了全面模仿唐制的“大化改新”，在政治上确立了以天皇为中心的中央集权制度。从“大化改新”到奈良时代，以孝德天皇、天武天皇、元明天皇等为代表的皇室实施了一系列加强皇权、建立中央集权制度的改革，并颁布律令，最终确立了律令国家体制。

在古代越南，最早的独立国家是 544 年李贲领导建立的万春国，其国家机器和独立的封建君主制仿照了中国的中央集权专制体制。968 年，丁部领建立大瞿越国后，自称“大胜明皇帝”，之后历代王朝皆称帝纪元，并以先秦以来的政治文化塑造了以大越皇帝为中心的区域朝贡体系，有学者称其为 “亚宗藩关系”。越南在国家地位上采取“内帝外臣”政策，历代对内使用“大越”国号称帝，对中国使用“安南”国号，其本质仍然是君主专制集权体制。之后，李朝和陈朝皆以“大越”为国号，行皇帝之制，以华夏政治思想为基础，逐步完善帝制的政治文化内涵。

（二）等级之分的尊卑观

中华法系的等级之分的尊卑观指不同等级的社会集团在社会地位和法律地位上有尊卑之别的观念，表现为宗法等级、礼仪制度，以及此后的君君、臣臣、父父、子子“三纲五常”的儒家教义，从“天子—皇帝”一直延伸到普通民众的氏族、宗族之中，形成了中国社会严密完整的社会控制系统，即等级次序 系统，并成为中华法律文化的基本观念之一。

秦汉时期，只有“奴婢”才是贱民，魏晋南北朝后，出现了一些官贱民“杂户”“官户”和私贱民“部曲”“客女”等新身份。至唐代，完成了由这些贱民和与之相对的“良民”两大身份构成的所谓“良贱制”。主人对自己“家”的贱民（尤其是奴婢）拥有同“物”一样的买卖、抵押、分配等处置权，并有权剥夺他们的全部劳动成果，对他们任意驱使。主人的所有这些行为受到法律保障（《唐律疏议》之《斗讼律》《贼盗律》等）。

在中华法系成员国的法律中，也有规定等级尊卑的相关条文。日本的《大宝律令》参照唐制区分人民身份为“良民”与“贱民”二阶级，良民包括昔日“氏族阶级”及“品部之后身”与公民，“贱民”包 括“私奴婢”“官奴”“家人”“陵户”“官户”等。《养老律令》中“私奴婢”的地位如唐律规定之“奴比畜产”，可买卖交易也。高丽亦有奴婢，《刑法二 ? 奴婢》有云：“昔箕子封朝鲜”，设禁《八条》规定：“相盗者没入为其家奴婢”，东国奴婢，盖始于此。士族之家，世传而使者曰“私奴婢”，官衙州郡所使者曰“公奴婢”。安南仍有阶级制度，但奴婢可解放为良人。《户婚》《田产》之律云：“诸放奴婢为民， 已给放书而压为贱者，笞五十，贬一资，乃还正之。”

（三）“德主刑辅”的社会治理观

“德主刑辅”是中华法律文化的重要传统，也是汉至清正统的法律思想。秦亡汉兴时，陆贾向高祖进言道：“穰道者众归之，恃刑者民畏之”。贾谊上书汉文帝道：“凡人之智能见已然，不能见将然，夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也……以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲……道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以法令者，法令极而民风衰。”视德为维持社会秩序的德教、礼治，刑罚在实施时必须恤刑。先礼后刑、出礼入刑，这些都是“德主刑辅”思想的经典表述，至汉董仲舒时代，用“天人感应”的思想和阴阳五行相辅相成的学说来论证德刑互补符合天道运行的规律，终于将其确立为正统法哲学的核心观点。

在中华法系中，古代越南和中国一样采取“德主刑辅”思想，即“知有欲而不知有义，知有身而不知有子，好杀而不好生，好刑而不好德，身既亡而国随灭，由不仁之积也。”“宰相则择宗室贤能，朝典则定礼仪刑律，陈家制度由此而兴”。陈朝统治者认为，国家衰亡的原因是不仁之积累，上天有好生之德，如果好杀不好生，好刑不好德，那么国家就会渐亡。立国须选择贤能之人管理国家，德主所以朝典定礼仪，刑辅所以朝典定刑律，以上完成，则制度可兴。

（四）三纲五常的家庭伦理观

中华法律文化中的“三纲”为“君为臣纲、父为子纲、父为妻纲”。“三纲”的说法起源于汉代，最早由董仲舒在《春秋繁露》、班固等在《白虎通义》等文献中作出阐述。“五常”为“仁”“义”“礼”“智”“信”。“三纲五常”之合称最早见于东汉经学家马融在注解《论语 ? 为政》时的论述，即“子曰：殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”，“所因，谓三纲五常；所损益，谓文质三统”。中华法系之法哲学的主要原理贯彻的中心思想是中国法律的伦理化，有学者将其归纳为“儒家伦理”或“宗法伦理”，简称为“礼教”，其核心就是“三纲五常”，是中华法律文化特有的、区别于世界上其他法律文 明的本质属性。

在日本进入幕府时代以后，随着父权家长制家族的确立，中国儒家的伦理纲常日渐深入日本社 会。幕府将军特别重视讲习中国的《孝经》，武家子弟一般在六七岁时开始读《孝经》，进行启蒙教育。镰仓幕府于 1232 年制定的《御成败式目》（又称《贞永式目》），其颁行宗旨就吸收了儒家的“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”这一伦理教化的根本，实现“臣对君要忠，子对亲要孝，妻对夫要顺”，孝敬父母始被作为武士的道德准则。

古代越南受中国影响，奉行“三纲五常”之道。黎嵩在撰写《越鉴通考》时献论道：“臣闻《周易》曰：‘有天地然后有万物，有万物然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣。’此纲常之道所由着也。《大学》曰：‘心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。’此治平之道所由行也。然则天地之道不能外纲常以立极，帝王之道岂能外纲常以为治哉”。“三纲五常”的地位在古代越南甚高，即“三纲五常，人之大伦”，“三纲之道，万世常经，不可一日紊。”国家或政权衰亡的原因就是没有贯彻三纲五常，即“盖丁氏之兴，虽出于天数，及其衰也，由三纲之不正焉”；或君臣之道丧，即“先皇废嫡立少，而父子之恩暌；五后并立，而夫妇之伦紊；宠任杜释，以成篡弑之祸，而君臣之道丧”；或夫妇之道、父子之恩及君臣之义丧，即“盖（黎）大行之兴，虽出于众心，及其亡也，亦由三纲之不正焉。大行废丁皇之子，而降为卫王，则无君臣之义；生子有九，而不早定皇储，则无父子之恩；立后有五，而上‘蒸’丁后，则无夫妇之道。”

（五）尊老爱幼的人伦观

中华民族自古以来就注重家庭团结、亲子和睦、怜病恤疾，并将这种人伦思想贯彻于法律之中。据史籍记载，尊老爱幼、恤废怜疾的规定最早源自《周礼 ? 秋官 ? 司厉》，至汉唐法律有了比较系统的 规定，明确了老、幼、病、残者犯罪可以免除或减轻刑罚的原则。一方面，“矜老小及疾”“爱老养幼之义也”体现一种人道主义的关怀，张扬了中国古代伦理的道德价值；另一方面，老人以其年老、小儿以其年幼、废疾之人以其精神错乱或处于其他病患（如断肢、少腿、瞎眼等）之人，“皆少智力”“不堪受刑”，对他们的刑事处罚应当宽免，这符合自然界万物生长、生存的基本规律。

古代日本、朝鲜和越南同样吸收了中国尊老爱幼的人伦观。日本的《律疏残篇 ? 名例律》规定：“凡年七十以上，十六以下，及废疾犯流罪以下，又八十以上，十岁以下，及笃疾……盗及伤人收赎。”朝鲜的《恤刑》云：“文宗三十三年，江阴县有一盲，谋奸人妻，因杀人当死，依律文八十以上十岁以下及 笃疾例论减死配岛”，“仁宗十六年判八十以上及笃疾人虽犯杀人，除杖刑配岛。”此则为老弱减等之例。越南的《历朝宪章类志》卷 34 记载道：“诸年七十以上，十五以下及废疾犯流罪以下，咱（《唐律》为‘收’）赎。”

（六）“天人合一”的和谐观

“天人合一”是中国古代和谐思想的最高境界，自古以来即已存在，人间行事要合乎自然法则，违反秩序即要受处罚。这样的则天、法天思想就是“天人合一”论，到汉代成为施政原则。这种理论认为，自然界存在着一种超自然的神秘力量，因而主张神判、天罚。为了解释受命于天的商朝会为何被灭绝、周王朝可以取代它，周公将“德”融入了“天人合一”的学说，强调统治者必须有德，才能为天所垂青，取得统治的权力，即“以德配天”。至汉代，“天人合一”的和谐观得到进一步发展，并将“以德配天”的治国之道化解成法律的制定、刑罚的施行都必须符合“天人合一”的理念，《汉书 ? 刑法志》对 此进行了详细阐述。

唐代以后，“天人合一”的和谐观与国家的法律治理完全融为一体。《唐律疏议 ? 名例律》对此作出经典阐述：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”《唐律疏议 ? 断狱律》将其进一步具体化，“立春以后、秋分以前决死刑”条规定：“诸立春以后、秋分以前决死刑者，徒一年。其所犯虽不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十。待时而违者，加二等。”这是顺应节气而行刑的规定，“夫五行之生，各一其性，四时之行亦有其序。春以生之，夏以长之，秋以肃之，冬以藏之。”因为春天是万物复苏的季节，主“生”而不主“杀”，所以立春之后不得决死刑。自唐代“天人合一”的法律思想入律后，历朝历代的法典均有类似规定。

在中华法系的成员国中，古代越南同样信奉“天人合一”的和谐之道，如《大越史记全书》记载李纪英宗道：“然憸邪莫辨，刑罚不明，所以天灾示警，寇盗并兴，纪纲紊舛，可胜言哉。”当人世间不安和谐，上天就会对应作出警示。同样，黎皇朝纪的仁宗宣皇帝下诏曰：“比岁以来，旱蝗将仍，灾沴荐至。今年方春，雨雹又作。抑政事缺失，而未能修举欤？将调燮失宜，而致伤和气欤？或刑狱冤滥，而未能伸雪欤？将赋役繁重，而下民咨怨欤？静思厥咎，盖有其由。苟不施实惠以慰民心，将何以答上天而弭灾变? 其宥条有饶诸税，逃从征、逃军、逃民许出首，在狱诸讼沉滞，听具由奏呈等事。”这是将天灾视为上天对人间的警示，面对一系列的自然灾害，仁宗宣皇帝不禁反省是否政事缺失、刑狱 冤滥等原因。

二、中华法系的制度设计源自中华法律文化的制度建设成果

中华法系的制度多元，其中以“五刑”“十恶”“八议”为特点的刑法制度、以“六礼”“七出三不去”为核心的婚姻制度、以户主为权威的家庭制度，以及以宗祧继承为核心的继承制度最具特色。

（一）以“五刑”“十恶”“八议”为特点的刑法制度

由于“五刑”“十恶”“八议”是中华法律文化中刑法制度的核心内容，后来又成为中华法系刑法规范的重要特点，因此在探讨中华法系与中华法律文化之关系时，应当对其进行专门探研。

第一，“五刑”制度。“五刑”起源于黄帝时代的“苗民五刑”，《尚书 ? 吕刑》载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜”，《尚书正义》孔颖达疏载：“三苗之国君，习蚩尤之恶，不用善化民，而更制重法，惟作五虐之刑。”在唐尧时代，出现了以“苗民五刑”为模型的刑罚体系，是为远古象刑。此后，诸夏族皆采纳象刑，形成了奴隶制五刑。其发展线索大致为：苗民五刑→唐尧象刑→夏五刑（大辟、膑、宫、劓、墨）→商五刑（墨、劓、宫、膑、大辟）→周初五刑（墨、劓、宫、刖、杀）→穆王五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）。故“五刑”起源于苗民，成熟于西周穆王时期。自秦汉以来，奴隶制五刑开始向封建制五刑发展，其最重要的成果为确立了限制人身自由为主要刑罚方式，摒弃了针对生命和身体的摧残的刑罚方式。这是中国古代刑法制度从野蛮向文明过渡的体现。《开皇律》首次确立新型的五刑制度，《唐律》沿袭《开皇律》，将“五刑”从轻到重排列为“笞、杖、徒、流、死”，并成为此后 1300 余年刑法的 定制，也成为该时期形成的中华法系刑法制度的重要特点。例如，日本《养老律令 ? 名例律》同样确立了以“笞、杖、徒、流、死”为内容的“五刑”制度；朝鲜《高丽律》仿照唐律制定了五刑及赎铜制度，还 采纳了同时代宋朝的折杖法；在越南，黎朝刑制参仿明、清，五刑有笞刑五，自一十至五十，杖刑五，自六十至一百，徒刑三，徒役丁、徒象方兵、徒屯田兵，流刑三，包括流近州、流外州、留远州，死刑三，包括绞、斩枭、凌迟。

第二，“十恶”制度。按照《唐律疏议》的记载和程树德在《九朝律考》中的考证，“十恶”制度可以追溯至汉代，当时就有“不道”“大不敬”“不敬”和“不孝”的记载。至南北朝时期，《北周律》《北齐律》中开始有“重罪十条”的规定，隋朝《开皇律》开始有“十恶”之名。《唐律疏议》将“十恶”继承、 固定了下来，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。“十恶”制度流传到日本，变异为“八虐”，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝和不义，日本没有采用不睦和内乱两个罪名，因为日本古代的家族伦理关系没有像中国这么严格，因此不睦和内乱也没有如中国这么严 重；朝鲜完全照搬“十恶”制度，郑道传在《宪典总序》中就说：“所谓十恶，曰谋反、谋大逆、谋叛、大不敬，所以重君臣之分也；曰恶逆、不孝、不睦，所以重亲亲之恩也；曰不道，所以重人命也；曰不义、内乱，所以重官民、师友之义、夫妇男女之别也。是十者，皆人道之大伦，苟有犯者，谓之大恶，而王法所必诛者也。”越南也全盘吸收了“十恶”制度，黎朝最重之犯罪为“十恶”，盖全同《唐律疏议》卷一的《名例律》。

第三，“八议”制度。唐律中的“八议”制度源于西周的“八辟丽邦法”。“八议”的内容为议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。日本将“八议”改为“六议”，即议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵，也是因为“勤”和“宾”在日本不如在中国那么重要；朝鲜没有吸收“八议”的规定；在越南，黎朝的刑 法制度有“八议”的规定，阮朝的《皇越律例》也借鉴了“八议”制度，只是顺序上有变化，为议亲、议故、议功、议贤、议能、议勤、议贵、议宾，即把功臣及恪守职务的官员顺序往前移。《皇越律例》中对议功的 解释相较于《唐律疏议》多了一句“开拓疆宇”的描述。

（二）以“六礼”“七出三不去”为核心的婚姻制度

在中国古代法律制度中，婚姻家庭制度最能体现中华法律文化特征，是影响中华法系制度设计的重要内容之一，而在婚姻家庭制度中，又以婚姻成立（结婚）中的“六礼”，以及婚姻解除（离婚）中的“七出三不去”为基本特征。

“六礼”是中国古代婚姻合法化的必然要件，它确立于西周时期，《礼记 ? 昬义》有云：“昬礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”《仪礼 ? 士昏礼》云：“昏礼有六，纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。”在“六礼”中，“纳征”（收受聘财）对婚姻的成立至为重要。《唐律疏议 ? 户婚律》曰：“诸许嫁女，已报婚书及有私约，而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。”由此可见，“已报婚书”或“受聘财”是古代婚姻关系成立的标准，而后只是完成婚嫁的仪式。日本的《法 曹至要抄》及《刑法沿革志》引《唐律疏议 ? 户婚律》云：“许嫁女，已受聘财，而辄悔者，笞五十。”越南《皇越律例 ? 户律婚姻》云：“若许嫁女已报婚书及有私约，而辄悔者，笞五十。”

“七出三不去”是中国古代离婚制度的核心条款。根据程树德《九朝律考》的考证，其最早在汉朝律令中称“七弃三不去”，即“妇人有七弃三不去，无子弃，绝世也，淫佚弃，乱类也，不事舅姑弃，悖德也，口舌弃，离亲也，盗窃弃，反义也，嫉妒弃，乱家也，恶疾弃，不可奉宗庙也。尝更三年丧不去，不忘恩也，贱取贵不去，不背德也，有所受无所归，不去，不穷穷也。”《唐律疏议 ? 户婚律》规定：“诸妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半；虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。”

受中国影响，日本《户令》有云：“弃妻须有七出之状：一、无子；二、淫佚；三、不事舅姑；四、口舌；五、盗窃；六、妒忌；七、恶疾。”越南《皇越律例 ? 户律 ? 婚姻出妻》有云：“凡妻无应出之条及义绝之状而擅出之者，杖八十；虽犯七出，有三不去，而出之者，减二等。”朝鲜李朝的《刑法大全》第 2 节《妻妾失序及夫妇离异律》第 578条记载：“妻妾所犯无下列诸项而夫出之者，笞八十；虽犯诸项，而与持父 母丧，更有子女及娶时贫贱，娶后富贵无所归而犹出之者，处笞四十，并令完聚：一、不顺夫之祖父母、父母者；二、多言与族戚失和者；三、有淫行者；四、窃盗者；五、有可传染之恶疾者。”可见，朝鲜对中 国的“七出三不去”条款进行了变化，没有采纳“七出”中的“无子”和“妒忌”，“三不去”增加了一个“更 有子女”，形成朝鲜的“五出四不去”。

（三）以男系和家长为核心的家庭与继承制度

在中华法律文化中，特别重视家庭与继承制度。在中国古代，“家”（狭义）一般指在现实中维持同居共财关系的同宗者小集团，其中的“同居共财”指家产在经济功能上为共同的东西。唐律根据儒家“父为子纲”“夫为妻纲”的原则确定家庭制度。“凡是同居之内，必有尊长”，一律由男性家长充任。

在家庭中，父母与子女的法律地位是不平等的。家长（主要指父亲）拥有对财产的占有权和处置权，对子女的主婚权和教诫权，子女不得违反。子孙预谋杀害或殴打祖父母、父母，以恶逆罪处死，而祖父母、父母擅杀子孙，仅处徒刑。子孙不得控告祖父母、父母，否则属不孝。丈夫对妻子也拥有绝对权力。《唐律疏议》曰：“夫者，妻之天也。”《礼记 ? 丧服》曰：“夫妻一体也”。然而，这种“夫妻一体”实为“妻合于夫体”，父子兄弟是“天合”，夫妻是“人合”“义合”，妻的人格完全为夫的人格所吸收，即“男尊女卑”。等级差别和社会观念在夫妻关系中的表现即“夫为妻纲、夫尊妻卑”。子女或妻子若不服从，就是不孝，而不孝是被列为“十恶”重罪的。

中国古代的继承制度分为身份继承和财产继承，身份继承主要是宗祧继承。宗法组织的承袭原则为“嫡嫡（宗子）相承”。宗子继承权中最重要的是主祭权的继承，凡是没有主祭权的宗子之弟，在祭祀时只能分别敬侍各自宗子左右。 《唐令拾遗》中记载了立嫡的顺序：“诸王公侯伯子男，皆子孙承嫡者传袭，若无嫡子及有罪疾，立嫡孙；无嫡孙，以次立嫡子同母弟，无母弟，立庶子；无庶子，立嫡孙同母弟；无母弟，立庶孙。曾、玄以下准此。无后者国除。”在中华法系国家的法律中，日本《大宝律令》及《养老律令》中的《继嗣令》，盖模仿唐之《封爵令》，规定承继顺位为：（1）嫡长子；（2）嫡（长）孙；（3）嫡长子同母弟；（4）庶子；（5）嫡长孙同母弟；（6）庶孙。在越南，《增补香火令》中关于宗祧承继之次序有黎圣宗光顺三年（明英宗天顺六年，1462 年）令云：“一、大臣官员百姓等，凡子孙奉祀，不问年甲之长幼，品秩之崇卑，宜守常经，委之嫡子；如嫡子先殁，即以长孙；或无长孙，方用次子；其嫡妻又无众子，方择妾子之贤；若长子、孙或有废疾不肖之行，不堪奉祀，即当经告所在官司，择别子孙奉祀。”古朝鲜高丽《户婚》有条云：“靖宗十二年制：诸田丁连立无嫡子，则嫡孙；无嫡孙，则同母弟；无同母弟，则庶孙；无男孙，则女孙。”此条规定与《唐律疏议》卷第十二《户婚上》之疏所引《令》文盖相同，唯《高丽律》容许“无男孙，则女孙”，较唐之“男性中心主义”尚能更进一步耳。如果不按规矩立嫡，会受到法律制裁。《唐律疏议》“立嫡违法”条云：“诸立嫡违法者，徒一年。”日本《户婚律》与《唐律疏议》规定同。越南《皇越律例 ? 户律 ? 户役》“立嫡子违法”条云：“凡立嫡子违法者，杖八十；其嫡 妻年五十以上无子，方得立庶长子，不立长子者，罪亦同。”

三、中华法系的律家源自中华法律文化建设的法律职业者

中华法律文化对中华法系的影响，除观念、制度外，最为重要的就是持有这些观念并创造和实践这些制度的政法精英，即律家，他们铸造了中华法系的灵魂。众所周知，人类法律文明的成果一般体现在立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面，各个时代的法学家在其中起着无与伦比的作用。德国学者马克思 ? 韦伯曾断言：“古代的中国，在氏族团体与行会的牢不可破的势力上，有少数的‘士大夫’（mandarin）。士大夫是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能吟诗挥毫，诠释经典文献，有无政治业绩，对他们而言并不重要。”然而，这样的认识有失偏颇，中国古代法律文化的传承离不开政法领域里面的“士大夫”，即法律职业者（律家）阶层，中华法系的形成也得益于这些法律职业者的贡献。他们活跃于社会的各个领域，或从事立法、司法等法律实务工作，或从事着书立说、教书育人的律学研究与教育事业，还有一些活跃在民间通晓法律的人士，从事传授诉讼相关知识的活动。中华法系的“律家”，可以界定为中国古代及中华法系的成员国里一切参与法律运行、律学研究及法律教育活动的人员。

（一）参与法律运行活动的法律职业者

中华法系的律家从事的活动主要是法律运行，包括立法、司法和诉讼活动。

参与立法活动，如起草修订律令，是身居要职的律家的一项重要任务。他们通过参加立法实践，贯彻自己的法律主张，并以此影响皇帝的立法指导思想和安邦治国的总政策。这些人既是律家，又是皇帝身边辅佐之臣，善于运用历史的、比较的方法总结各朝法制利弊得失，因而使本朝立法能在前朝的基础上有所发展。特别是隋朝的《开皇律》和唐朝的《武德律》《贞观律》和《永徽律》等律典的修订，对后世影响和贡献极大。中华法律文化中律家的立法建制活动和贡献，成为中华法系的重要内涵和特征之一。日本最早的律、令都是在律家的鼎力参与之下推出的。例如，在藤原不比等（659—720 年）的主持下，日本一批律家精英，如守部连大隅、越智直广江、大和长冈、吉备真备、盐屋吉麻吕、山田白金、锻冶大隅等，先后编纂了《大宝律令》和《养老律令》，大和长冈和吉备真备还是着名的遣唐使成员。这些律家在制定编纂上述两部法典时，不仅大范围地学习、参考和借鉴了隋唐的法律，且糅入了许多日本的特色，如将“十恶”改为“八虐”、“八议”改为“六议”。此后，782 至 923 年在制定《延历交替式》《弘仁格式》《贞观格式》《延喜格式》等立法活动中，律家藤原时平、藤原忠平、物部敏久、藤原道明、惟宗善经等作为主要编纂者，发挥了积极和重要的作用。

自藤原不比等开创了律令制建设与注释传授并行的律学（8 世纪后称为“明法道”）传统之后，律学家（8 世纪后称为“明法博士”）人才辈出，绵延不绝。例如，参与《大宝律令》《养老律令》的编纂、 解释之奈良时代（710—794 年）的大和长冈、盐屋吉麻吕等，平安时代（794—1192 年）的山田白金、穴太内人、惟宗直本、惟宗允亮、越智直广江、坂上定成、坂上明兼、中原明基等。15 世纪以后，日本在吸收中国《大明律》《大清律例》之基础上形成的近世律学家群体，如榊原篁洲、荻生徂徕、高濑喜朴、荷田在满等，都说明律学之所以能在日本中世以及近世延绵不绝、持续发展，是因为有了一批律学家（明法博士）群体的辛勤劳动，从而使日本古代的律学（明法道）走向成熟，并促使日本古代法律文明逐步形成。

在古代朝鲜，最早在新罗时期就有了专门掌管律令事宜的机构，“新罗置左理方府，右理方府，掌律令，后改议方府。”《郑梦周列传》记载郑梦周参酌以往的律文制定新律：“（恭让王）四年，梦周取《大明律》《至正条格》、本朝法令，参酌删定，撰新律以进。《恭让王传》亦有云：四年二月甲寅，守侍中 郑梦周进所撰新定律，王命知申事李詹进讲凡六日，屡叹其美，谓侍臣曰：“此律须要熟究删定，然后可行于世也。”此后，高丽的专门司法机关为刑曹和都官，“刑曹掌法律词讼详谳之政，太祖仍泰封之制，置义刑台，后改刑官，有御事侍郎、郎中、员外郎。成宗十四年，改尚书刑部。文宗定判事一人，宰臣兼之，尚书一人，秩正三品；知部事一人，他官兼之。侍郎二人，正四品；郎中二人，正五品；员外郎二人，正六品。又别置律学博士一人，从八品；助教二人，从九品。忠烈王元年改为典法司，仍改尚书为判书，侍郎为总郎，郎中为正郎，员外郎为佐郎……”“都官，掌奴婢簿籍决讼。”都官这个机构除了在忠烈王三十四年与谳部（即刑曹）合并，其余时候都是单独的机构，其职能与刑曹一样，设立目的 是分流刑曹的案件。

在古代越南，黎朝的司法行政机关有廷尉、御史台和刑部。黎初洪德年间，廷尉司属锦衣卫，凡犯重情疑狱，奉鞫勘问。嘉宗（黎维祛）阳德三年（康熙十三年，1674 年）训诫百官职司令曰：“御史耳目之官，所以振纪纲，警用采，凡宰有过执，百司违法，时政有阙，并许纠劾。”显宗景兴十二年（乾隆十六年，1751 年）校定《百官职掌》 ……十三道监察御史职掌审咱（听）御史台勘断翻覆诸讼，具呈本官论断。而黎朝的地方司法行政机关设置较多，有府尹、镇守、承司、宪司、知府、知县和社官，也多仿中国制度。

在法律运行中，除了立法官员和司法官员，还有活跃在民间参与各类法律实务的讼师。讼师完全可以被看作古代的律师，他们左右法律，上下其手，时而仗义出生，时而为利入死，在德主刑辅、和争息讼的礼治大环境中，傲立寒秋。讼师的主要工作是帮助当事人写诉状、提供法律咨询服务、教习讼学及做民间调解的调解人。中华法律文化中的这一场景，在日本也有表现，甚至许多法律诉讼活动被一些法律世家所垄断。

（二）参与律学研究活动的法律职业者

注释阐述律令，解答法律疑难，这是中国古代律家的一项重要职责。例如，长孙无忌等人编撰的《唐律疏议》和窦仪等人编纂的《宋刑统》，就是对唐《永徽律》和宋代法律作的官方注释，它们对律文进行逐句解释、阐明文义、剖析内涵，并设置问答，通过互相辩难，解释、回答法律疑义，以补充律文之不足。这种解释作为官方的正式解释，与律、令等具有同等效力。《宋刑统》还附上了相应的敕（通过“准”和“臣等参详”的方式）。而明代雷梦麟着的《读律琐言》、王肯堂着的《律例笺释》、陆柬云着的《读律管见》和清代王明德着的《读律佩觿》、沈之奇着的《大清律辑注》、夏敬一着的《读律示掌》等，虽然只是学理解释，但在司法实务中同样具有重要的指导意义。

隋唐时期成熟的律学支撑起了中华法系的学术大厦。在日本，注释阐述律令，解答法律疑难是律家即明法博士的主要职责。《大宝律令》和《养老律令》制定颁布后，兴原敏久等一批明法博士就受朝廷委任，经过多年努力，于 834 年编纂完成了《令义解》一书，作为日本令的官方注释书。此后，法律世家惟宗氏的杰出代表惟宗直本于 868 年前后编纂完成了《律集解》和《令集解》，对《大宝律令》和《养老律令》进行了系统完整的注释和阐述，由此引领日本的律令注释和研究达到了一个新高度。与此同时，日本先后推出了大和长冈的《古答》、贞江连继的《贞记》、物部敏久的《物私记》、春日户足的《春记》、额田国造今足的《额记》、穴太内人的《穴记》、惟宗允亮的《政事要略》，以及作者已经无法考证的《律书残篇》《新令私记》《律释》《令释》《五记》《新删定明法述义》等一大批律令注释书，有力地推动了律令的贯彻实施，促进了律令制国家的建设。

（三）参与法律教育活动的法律职业者

中华法律文化中的法律教育既是中华文化中最具特色的内容之一，也是中华法系中律家发挥作用、做出贡献最多的领域。

中华法律文化中法律教育的历史可以追溯到战国时期。当时秦孝公用商鞅，以刑法为教，于是秦人妇孺皆言商君之法。当时其他列国的地主阶级为了巩固刚建立起来的封建政权，也重视封建法律 的传授和普及，从而形成了“百花齐放、百家争鸣”的繁荣局面。秦朝建立后，为了加强专制集权统治，开始强调法律教育的“一统”。秦始皇三十四年，发布焚书令，指出：“非博士官所职，天下敢有藏 《诗》《书》百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市……若欲有学法令，以吏为师。”因此，法律教育开始受挫。汉朝建立以后，初期仍“以吏为师”，但民间已有法令之传授活动，统治阶级在选拔官吏的时候会把明习法令作为一个重要条件。由此，汉代法律教育仍绵绵不绝，或父传其子，或师传其弟，或诣京师，求学于丞相府。至曹魏，明帝采纳了大臣卫凯的建议，国家置律（学）博士，作为学官，负责法律教育，律学成为官学的重要组成部分。在隋唐以后，由于科举考试中设定了律令及判例的内容，因此法律教育更加受到重视。

在日本，649 年确立了日本中央政府的机构式部省，下设专门从事教育的大学寮。之后，在大学寮中开始了律学即明法教育，而日本的律家（明法博士）不仅大多毕业于大学寮，而且从事明法教育工作。这批律家，文献上有名可查者就有数百人，最为着名者为平安前期的惟宗直本。元庆元年（877 年），惟宗直本在出任检非违使右卫门尉、勘解由次官等司法官职的同时，在大学寮兼任明法博士。延喜元年（901 年）以后，惟宗直本作为德高望重的律家，被恩赐在自己家中讲授律令，被称为“延喜讲书”，开创了日本明法博士（在大学寮之外）私家讲学的先例，对中世纪日本律学的发展具有重要的意义。

在古代朝鲜，伴随着唐朝与新罗文化交流的深入发展，唐朝的文物典制频繁东传，特别是新罗数以百计的留唐学生，不少以宾贡科进士及第。从唐穆宗长庆元年（821 年）到唐昭宗天祐末年（904 年），新罗士子在唐进士及第者就有 58 人。其中，在唐末宾贡科及第的崔致远、崔彦?等人在唐仕宦多年，东归后国人都刮目相看，或仕新罗，或仕高丽，身居要职，他们对传播唐朝的科举制度起到 了重要作用，因此可以说，唐朝的科举制度已为新罗熟谙，到了高丽建国初期已经瓜熟蒂落、水到渠成。高丽第四代之王光宗（949 年—975 年在位）于 958 年推行科举制度，目的是起用持有以忠诚君主为本分的儒教思想的人才，将王权的支配贯彻到全国。在光宗一代，实施了 8 次科举考试，共 39 人及第。高丽的科举制度是对新罗时代的“读书三品科”的进一步发展，分为制述科、明经科、杂科、僧科四科，选拔法律人才的明法业涵盖在杂科里。在科举考试中设置律学考试为高丽律家的发展提供了一个契机。高丽的学校是培养参加科举考试人才的，其设置与考试科目的设置基本一一对应，一如唐制。在京城的有国子学、太学、四门学、律学、书学、算学等，其中国子学、太学是全国的高等学府，四门学是设在京城四门以经学为主的初等学校，律学、书学、算学是各类专业学校。 国子学、太学、四门学均设博士、助教，而律学、书学、算学等学校只设博士。除此以外，“成均馆，掌儒学教诲之任……恭愍王五年，复称国子监，大司成，正三品…律学博士，从八品；……律学助教，从九品。”

在古代越南，隋唐在安南推行与之相同的文教制度和选拔人才的政策。唐承隋制，通过进士、明经等科举考试，广泛网罗人才，安南亦不例外，如会昌五年（845 年）明确规定，安南和岭南、桂府、福建等地一样，每年可选送进士和明经入仕中央，同时在安南开办学校，发展文化教育；为遴选人才，专设南选使，遴选安南人在当地或入朝做官。

丁先皇是越正统之君，但是国立而未兴，国家多难，制度未立，更没有设立负责教育的学校。到黎纪黎大行时，开始选用贤良，创立学校，但还未有科举之制。直到李纪李仁宗时，才开始有进士之科。李朝参照唐朝的明书科、明算科、明法科等考试，开设试吏员考试，试刑律只是试吏员考试内容的一部分。

四、结语

通过梳理和阐述“法律”“法系”“文化”“中华”“中华法系”和“中华法律文化”等与本主题相关的重要概念内涵，以及彼此的关系，讨论了中华法系与中华法律文化的伴生进程，分析了中华法律文化在其发展各阶段对中华法系的影响，以及中华法系内含的中华法律文化的基因和元素，强调中华法系的形成，渊源于从夏商周三代即已萌芽的中华法律文化，成型于 6 世纪末 7 世纪初周边国家对中国法的吸收借鉴。中华法系既来源于中华法律文化，又凝聚、提升了中华法律文化，经由中华法系，中华法律文化才得以被世界关注与接纳，并成为人类法律文明的重要组成部分，傲立于世界法律文明之林。

中华法系和中华法律文化的伴生关系一直延续到了清末民初，长达 1300 余年。由于西方列强的入侵，西法的东渐，中华法系开始解体。日本于 1868 年“明治维新”以后，越南于 1884 年被法国占领以后，朝鲜于 1910 年被日本吞并以后，中华法系的三个主要成员国就脱离了中华法系。中国作为中华法系的母法国，也于 1911 年爆发了“辛亥革命”，延续了 270 余年的清王朝被推翻，1927 年建立的 南京国民政府制定颁布了“六法全书”，近代中国法律体系形成，宣告了中华法系的消亡。但中华法系的消亡，并不等于中华法律文化的终结。因为中华法系是中国、日本、朝鲜和越南等若干个国家的法律组合成的法律家族，虽然该法律家族是以中国的法律为核心和基础的，但一旦这个组合中的其他成 员国脱离了这个法律家族，只剩下中国一个国家，那中华法系也就不复存在了。而中华法律文化是中华民族自己的法律形态，没有其他国家法律的参与，它照样可以生存和发展。只是由于中华法律文化在本质属性上与中华法系一样，都是建立在中国传统社会政治架构和一家一户小农经济基础上的法律体系，因此，中华法系解体、消亡的原因同时构成了中华法律文化之发展受阻的原因。也就是说，由于清朝的灭亡，中华法律文化依据的中国传统社会这一政治架构也坍塌了；由于西方资本主义生产方式的入侵，工业革命之成果的输入，中国原有的一家一户自给自足的小农经济也开始受到冲击，成为半殖民地（半资本主义）、半封建的经济。这样，中华法律文化必须随着中国社会的转型一起转型，向着法制现代化的目标前进。

中华法律文化的上述转型，从 1900 年沈家本出任修律大臣、进行修律变法起步，至 20 世纪 30 年代民国政府“六法全书”编纂完成，获得了初步成功，表现为引入了近代化的法治理念，近代化的法律程序，以及近代化的各项法律制度设计。但民国政府确立的近代型法律体系，许多法律文本的规定，不管是宪法、民法，还是程序法，在具体实施过程中，并没有收到真正的效果——因为主政者的内心还是崇尚专制集权的人治方式，并真心诚意地实行法治。法律文化是一个生态系统，不仅要有法律规范及制度规定，还需要人民对法的认同，而人民对法的认同，就来自主政者实行真正的民主与法治，实现法律实施中的公正。

1949 年中华人民共和国建立，社会主义的法治理念开始萌发，社会主义法律体系开始建设，人民群众参与法治现代化的热情也日益高涨。但在共和国前期，由于我们对社会主义法治重要性的认识不足，在治国理政时往往以政治运动取代法治的运行，在多年战争环境下形成的领导人的指示就是法的人治思维没有有效地予以转变，从而使国家的法治建设事业受到极大的挫折，法律虚无主义盛行， 从而造成了中华法律文化被彻底否定的局面。1978 年，随着党的十一届三中全会的召开，社会主义的民主与法治建设进入了春天。也正是从此时起，中华法律文化开始受到重视，其中一些有益的成分和元素，如本固邦宁的民本思想、隆礼重法的治国策略、底蕴浓厚的法律文化、注重亲情的法律伦理、罚当其罪的平等观念、以和为贵的法律价值、引领时代的法医检验、鸿篇巨制的判例研究、历久弥新的调解制度和天人合一的生态意识等获得发掘，得到弘扬，成为全面推进中国特色社会主义法治国家建设的历史资源和良性遗产。正是在这一共识下，中华法律文化真正开始了现代化转型，并慢慢融入中国特色社会主义法治国家的建设事业之中。

何佳馨，上海财经大学法学院

来源：《法学》2024年第10期，注释略。