刘艳红：网络犯罪向数字犯罪的迭代升级与刑事法应对

【摘要】数字时代的到来使得数字犯罪逐渐取代网络社会中的网络犯罪。数字犯罪的概念来源于网络犯罪，但当前数字犯罪概念在独立后却面临内涵与外延不清的难题，并导致现有刑事治理模式在应对数字犯罪时难以为继。当网络犯罪迭代升级为数字犯罪之后，数字犯罪主要对应数字社会的整体形态且其攻击渠道更为多元，数字犯罪相对于网络犯罪在深度上进行了拓展并在广度上进行了延伸，数字犯罪将成为未来犯罪学研究的全新战略方向。面对损害国家安全的数字犯罪，刑事治理模式应该基于总体国家安全观而谨慎介入，避免损害数字社会中其他主体的权益。面对损害数字经济的数字犯罪，在对内的刑事治理过程中要“以管促技”，推动“技术向善”，在对外的刑事治理过程中要“以管护技”，为数字平台参与全球数字经济竞争提供刑法保障。面对损害个人法益的数字犯罪，刑事治理模式应该在前端对数字技术与数字平台进行预防性审查，在中端对数字犯罪进行溯源性治理，在末端为公民收集固定证据与计算法益损失提供技术支持，从而构建起全方位的刑事法保护体系。

【关键字】数字犯罪；网络犯罪；数字社会；国家安全；数字经济；个人法益

2024年7月18日，中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，其中对于数字社会的发展提出了多重构想，比如提出要“健全促进实体经济和数字经济深度融合制度”“加快构建促进数字经济发展体制机制，完善促进数字产业化和产业数字化政策体系”“推进传统基础设施数字化改造”“推进教育数字化”“积极发展数字金融”“稳妥推进数字人民币研发和应用”“积极应对贸易数字化、绿色化趋势……创新发展数字贸易”，上述这些规划从经济、产业、基础设施建设、教育、金融、货币、贸易等多重视角提出了数字社会转型发展的整体趋势，从而推动高质量发展，更好适应我国社会主要矛盾的变化，但随之而来的也有数字社会中新兴的重大风险的挑战。事实上，当前数字社会的高速发展推动人类社会的整体进步，传统观念上互联网所构建起的网络社会已经逐渐被数字社会这一新兴概念所取代，而对应的网络犯罪也随之迭代升级为数字犯罪，因此刑事治理难度陡然提升。换言之，从网络犯罪到数字犯罪的犯罪模式转型意味着现有的刑事治理体系也要随之升级，这需要根据数字社会与数字犯罪的真实情况来提升治理水平，针对数字社会的潜在价值而采用“严而不厉”的刑事治理模式，秉持适度犯罪化与适当非犯罪化来维系犯罪圈的均衡化，那么在此背景下，如何妥善地治理数字犯罪成为横亘在数字社会构建过程中难以避免的难题。鉴于此，在数字社会的构建过程中，为了积极应对数字犯罪所带来的风险与挑战，应该在概念上将数字犯罪与传统的网络犯罪加以区分与梳理，实质判断网络犯罪迭代升级为数字犯罪之后所增加的独立内涵与外延，从而推动现有刑事法治理体系转型来治理新兴风险，高效精准地回应数字时代高度复杂的社会公共问题，在不牺牲治理有效性的前提下积极预防数字犯罪所带来的全新的社会治理挑战。

一、从网络犯罪到数字犯罪的兴起过程以及问题分析

伴随数字技术的发展，以数字为媒介的交往方式使得个体与社会之间形成了一种新的社会联系，传统意义上依托于网络社会的网络犯罪逐渐演化为数字犯罪，而数字犯罪的兴起实际上体现出整体社会场域的变化所导致的犯罪行为模式与法益损害后果等一系列概念的变化。事实上，当前数字犯罪已然成为数字社会发展过程中所不可忽视的问题，数字犯罪在独立之后具有自身特有的内涵与外延，因此现有的刑事治理体系在治理数字犯罪时稍显乏力，而为了治理数字犯罪则需要梳理数字犯罪的兴起过程，通过基本概念之间的连接来建立起数字犯罪治理框架，并不断补充与完善治理框架来形成有效的刑事治理体系。

（一）从网络犯罪到数字犯罪的兴起过程梳理

伴随网络技术在传统工业社会中“大放异彩”，传统工业社会逐渐转向网络社会，而网络犯罪这一概念也随之产生，网络犯罪的内部存在类似于有机体的运行规律，其在每个节点上通过网络实现犯罪功能的互补，从而通过互相协作在网络空间场域内完成犯罪活动。事实上，网络犯罪概念本身就伴随着Web1.0到Web2.0再到Web3.0而不断转化升级，网络犯罪在产生伊始就区别于传统社会犯罪形式而对刑法规制造成诸多挑战，其已经从Web1.0、Web2.0时代的物理性特征转化到了Web3.0时代的智能性特征，同时逐渐展现出以人工智能与大数据为主要特征的智能化网络科技犯罪的整体趋势。在此基础上，网络犯罪的概念逐渐被框定，其主要是指通过使用信息通信技术（ICT）和互联网进行的犯罪活动，包括网络间谍、网络跟踪、网络欺凌等一系列行为模式，在行为模式上则分为针对网络的犯罪以及利用网络实施的犯罪，而网络犯罪的概念本身也随着社会发展与技术进步而愈发分散。

在网络社会中，虽然网络犯罪的概念日趋发散且范围日渐扩张，但是数字经济的持续发展以及数字场景的多元应用导致社会发展过程中出现许多“新型犯罪”，这些新型犯罪的类型和手段不断迭代更新，难以被直接划分为网络犯罪，并且其所占全部犯罪的数量比重在逐步增大，并持续成为我国犯罪的“灰犀牛”现象。事实上，这种由网络犯罪迭代升级而来的“新型犯罪”与数字时代的数字经济新业态的伴生性强，不仅以网络为手段、对象和空间的网络犯罪数量持续增加，同时“新型犯罪”的核心行为方式也从传统的复制使用、制假售假等网络犯罪行为模式转向用更深层次的数字化手段。在当前的犯罪形势预测中，这种伴随着数字社会发展并以数字技术为主导的新技术、新方法、新业态的“新型犯罪”已经逐步发展成为主流的犯罪形态，而这种犯罪行为概念实际上更应该被定义为“数字犯罪”。

随着现代社会的数字化发展，在数字技术的加持下，各类社会风险呈现出交叉性、整合性和动态性发展趋势，而数字犯罪概念的提出正是基于数字社会的整体语境所作出的选择。在网络犯罪概念日趋发散的背景下，将数字犯罪的概念独立出来有助于实现精准治理的目标，并构建高效的犯罪预防体系。事实上，域外已经对数字犯罪的概念进行了深入探讨，有观点将随着数字社会发展而产生的“新型犯罪”定义为数字犯罪，数字犯罪的具体内涵则被解释为使用数字信息和数字技术在数字环境中实施的具有广泛社会危险性的行为，并根据数字技术在数字社会的运行模式来分析数字犯罪的行为模式以及造成的法益损失。此外，亦有观点将数字犯罪定义为“被刑法所禁止并应受惩罚的、通过数字技术实施或在数字空间实施的危害社会行为”，并认为“数字犯罪”概念可以明确表述数字技术在犯罪行为与法益损害中的客观影响，并可以清晰反映出在数字化影响下相较于网络犯罪而略有改变的犯罪本质，同时符合当前社会的数字化趋势，可以搭配“数字人格”“数字化”“数字法益”等概念进行组合适用。质言之，数字犯罪概念兴起于网络犯罪，数字犯罪相较于网络犯罪而言更强调数字技术在整个犯罪场域内所造成的整体性影响，并且数字犯罪通过数字技术而根植于数字社会之中，正是数字时代技术发展所带来的巨大进步导致了数字犯罪这一概念的出现，数字犯罪的危险性与复杂性都在随着数字社会的发展而不断提升，因此当前在厘定数字犯罪概念的基础上对数字犯罪进行预防性治理则恰逢其时。

在我国数字社会的发展过程中，数字时代的治理模式强调交叉融合，并聚焦于对重点领域的风险治理，而数字犯罪恰恰就是当前的重点风险领域。事实上，当前我国已经逐渐开始重视治理数字犯罪，在治理数字犯罪的过程中主要分为基于平台生态系统的系统论路径、通过在线控制的信息论路径以及基于看门人规制的控制论路径，从这三方面出发来系统性治理数字犯罪行为。鉴于此，当前我国在治理数字犯罪的过程中需要克服治理对象分散、治理主体不清以及治理场域泛化等难题，从数字犯罪的基本机理出发，明确数字犯罪的基础性概念，同时立足于数字犯罪所依赖的数字社会的基本场域来优化治理模式。申言之，我国司法机关在数字犯罪治理过程中必须尽可能与数字社会的发展保持同步，高度关注数字社会的数字技术发展趋势，并通过多重路径来回应数字社会发展过程中所形成的保护诉求，对于数字犯罪所产生的新兴风险进行针对性治理，同时将网络犯罪治理中的既有经验转化到数字犯罪的治理过程中，在节约司法资源的基础上提升数字犯罪治理的整体质效。

（二）数字犯罪概念独立后的内涵与外延不清

在数字犯罪的概念被提出之后，为了提升数字犯罪的刑事治理效率，亟须在参考数字犯罪场域的实际情况的基础上廓清数字犯罪独立后的内涵与外延。因为，数字犯罪的内涵与外延的混淆不清会导致司法机关在治理数字犯罪时缺乏针对性，数字犯罪的概念超出国民的预测可能性，侵犯公民的自由，因此在司法实践中难以精准治理，甚至面临不当扩大刑法规制范围的嫌疑。事实上，面对数字犯罪概念的内涵与外延混淆不清的客观局面，在解读数字犯罪的概念时不应由立法者的臆想而形成绝对判断，反而应该伴随着谨慎、适度的法律演进与规范分析，在解释与衡量数字犯罪概念的过程中保持方法论程序能够准确化和体系化，因此在数字犯罪概念独立后对于其内涵与外延的厘定就应该遵循这一解释路径。

第一，在数字犯罪概念的内涵解读上，当前对于其基础性内涵尚存争议，尤其是对数字犯罪概念是独立概念还是宽泛概念的判断尚未统一。一方面，持独立概念说的学者认为数字犯罪是将犯罪学、社会学、文化以及技术的理论与方法应用于研究数字社会的犯罪行为之中。数字犯罪是一个具有丰富内涵的研究领域，其可以扩展当代犯罪学理论和研究的边界，而数字犯罪的概念独立于网络犯罪，并试图通过借鉴“技术社会理论”来突破“在线/离线”和“真实/虚拟”的二元对立，从而与传统网络犯罪的“个人主义、理性主义和犯罪重心”产生对立，形成自身所独有的概念。另一方面，持宽泛概念说的学者认为数字犯罪仍然与网络犯罪存在较强联系，数字犯罪的概念较为宽泛并与网络犯罪概念之间相互交叉，其所涵盖的不仅包括网络犯罪的通常定义，甚至包括其他形式的犯罪，如数字知识产权犯罪、数字恐怖主义犯罪、数字元宇宙犯罪等，因此数字犯罪概念经常与网络犯罪、虚拟犯罪、电子犯罪等概念相混淆，而原因则是这类犯罪都被认为是依赖互联网和数字技术来实施。事实上，数字社会的场域性特征包括技术隐匿化、群体从众化、传播扩大化，导致对数字技术支持下的新兴犯罪行为也难以准确辨析，因此在判断数字犯罪概念内涵时需要结合当前数字技术发展进程与数字社会场域实况进行综合分析，在判断数字犯罪概念是独立概念还是宽泛概念时对数字犯罪的技术逻辑进行实质解读，从而通过在解读过程中保持实质的正当性来保护公民在数字社会的预测可能性。

第二，在数字犯罪概念的外延范围上，数字社会的发展导致数字犯罪的场域随之扩张，导致数字犯罪的发生频率增加且法益损害后果更为严重，而厘定数字犯罪的外延范围则有助于保持刑法谦抑性原则以避免刑法规制被滥用，这成为精准治理数字犯罪的应有之义。事实上，在认定某一行为构成犯罪时，政府必须说明已经被宣布为有罪的行为的犯罪化性质（criminalizability），也就是解释该行为实际上所能造成的损害，那么在厘定数字犯罪的外延时就需要实质判断数字犯罪行为所造成的法益损害后果。在数字犯罪的行为模式中，数字信息与数字设备是实施不同形式数字犯罪的主要工具，并且其所攻击的对象已经从以往的个人数据扩张到企业数据、公共数据等内容，因此数字犯罪的外延范围不断扩张。域外有学者将数字犯罪的行为模式进行类型化梳理，具体包括数字盗窃、促进犯罪阴谋的数字通信、攻击性材料的数字传播、数字敲诈、电子洗钱和逃税、数字恐怖主义、数字欺诈、非法拦截数字信息。此外，亦有学者将数字社会中的有组织犯罪纳入数字犯罪的范畴之中，认为这种依赖数字技术所形成的组织型犯罪同样属于数字犯罪的范畴，并可能在数字社会中造成更为严重的法益损害后果，数字技术将居于不同社会空间的个体连接起来造成了指数级增长的法益损害后果。鉴于此，数字时代的不同群体在数字社会中形成连接，并在整体上形成真实社会与数字社会相互交织、紧密互动、互为因果的局面，此时厘定数字犯罪的外延则需要结合数字社会的现实语境展开实质性分析，通过判断行为是否值得科处刑罚来厘定数字犯罪的外延，并以法益损失为理由来论证行为所科处的刑罚是否正当，在确定数字犯罪外延时坚持刑法谦抑性原则并重视人性元素，在预防数字犯罪风险时体现刑法的人性色彩。

（三）刑事法应对数字犯罪时传统治理模式失灵

随着数字社会的高速发展，在一个由无处不在的数字计算机、传感器、虚拟空间和物联网组成的数字世界中，刑事法针对数字犯罪所作出的应对措施在当下则稍显失灵。尤其是在相关法规缺位的前提下，由于“规范体系是各种社会功能自发形成的关系所构成的一个确定形式，如果各个机构之间的关系还没有得到规定，那么便陷入了失范状态”，因此在数字社会中对于数字犯罪的治理易于陷入失范状态，而这可能衍生出更为严重的数字犯罪行为并造成难以弥补的法益损害后果。综合来看，当前在数字犯罪治理过程中面临着治理价值差异、治理技术欠缺以及治理机制失灵等挑战，数字犯罪的“野蛮发展”与刑事法的“应对失据”会导致国家安全以及个人法益面临威胁，数字技术创设了一个新的应用场景和环境，而传统犯罪治理模式在数字犯罪治理过程中的失灵则意味着其亟需转型升级。

第一，数字犯罪的模式迭代对于国家安全造成威胁。数字犯罪的模式迭代意味着原有的国家安全监管体系需要随之转型，当前很多数字犯罪行为都存在威胁国家安全的风险，针对国家关键基础设施、政府机构和选举程序的数字攻击就是典型情形，而这类数字犯罪行为则可能会产生深远的社会和政治影响。在数字犯罪破坏国家安全时，由于数字信息不需要通过固定媒介进行传播，很多数字犯罪可以跨越国界而不受惩罚地开展数字攻击，而针对这类数字攻击的调查取证则面临司法成本高昂的问题，并且对于这类数字犯罪也难以进行协同执法，甚至可能因为技术水平落后而存在监管真空，因此难以对危害国家安全的数字犯罪进行溯源性治理。质言之，在保护国家安全时，数字犯罪的刑事治理模式要充分考虑国家安全的实际价值内涵，在提升治理水平的同时防止“以国家安全之名行损害个人权益之实”，在升级数字犯罪治理模式时实质解读国家安全义务的内涵，借此明确治理范围与治理尺度。

第二，数字犯罪的技术升级对于数字经济发展造成负面影响，过度治理数字犯罪可能阻碍数字经济的发展活力，不利于数字社会的可持续发展。数字犯罪技术与数字经济发展之间具有内在联系，数字经济所产生的海量经济利益成为数字犯罪的重点攻击目标，数字经济法益具有坚实的社会基础，其植根于经济社会变革所形塑的新的利益格局中，所以值得刑法提供保护。数字犯罪对于数字经济的攻击模式呈现多样化、隐蔽化的趋势，数字犯罪所造成的损害可能贯穿数字经济发展的全流程，其不仅在表面上会扰乱数字经济的正常秩序，还在实质上会阻碍数字产业的转型升级。鉴于此，在数字经济的刑法保护体系中应该充分认识到数字经济的特殊性，即数字经济通过数字化使各类产业高度融合且具有高渗透性的特征，那么在治理数字犯罪时也应该由此进行全方位治理，提升治理的整体质效，从而将数字犯罪对数字经济的负面影响降至最低程度。

第三，数字犯罪的范围扩张对于公民个人法益构成威胁，数字犯罪容易借助技术优势来直接损害人身与财产安全，在数字社会中通过技术手段来对个人法益构成威胁，而现有的法律监管体系则难以为继。在数字社会中，公民本就处于相对弱势的地位，数字技术作为犯罪实施方式可以轻易地获取数字设备的操作权限，并借此访问公民在数字社会中的各类数据，而公民则完全可能处于被蒙蔽的状态。比如微型跟踪数字设备可以被植入皮肤下，随后跟踪个人位置并监测生理体征，这类数据对于个人而言具有重要价值，但通过数字犯罪行为可以轻易获取这类数据，甚至在此过程中损害公民人身安全。此外，数字仇恨也容易在性别认同、种族平等和性别剥削等方面造成舆论攻击，利用数字技术形成比传统媒体更严重的个人名誉损害后果，甚至在线下直接造成人身与财产安全损失。鉴于此，在保护公民个人法益的过程中，刑法所要保护的法益应该随着社会价值观的变迁作出相应的调整，使刑法适应不断变化的社会生活事实，而面对数字犯罪所造成的法益损害后果，当前的刑事治理体系需要充分分析数字时代公民个人法益的内涵变化，基于包容性理念来分析数字社会发展过程中的个人法益概念，并结合数字技术的发展趋势与数字社会的现实语境来预防潜在的数字犯罪风险，从而实现对侵犯个人法益的数字犯罪行为的系统化治理。

二、网络犯罪迭代升级为数字犯罪后独立内涵与外延

在数字社会中，传统的网络犯罪逐渐迭代升级为数字犯罪，数字犯罪作为网络犯罪的更高级形态而逐渐将其取代，这是因为数字犯罪不仅涵盖了网络犯罪的已有形态，还包含了一些网络犯罪所不能涵盖的犯罪形态。质言之，数字犯罪与网络犯罪分别对应不同的社会形态并呈现不同的特征，数字犯罪扩充了网络犯罪的对应范围，因此要积极扩张刑法保护范围，通过积极治理数字犯罪行为来平衡数字社会中许多相互交叉的利益范畴，并将数字犯罪作为现代犯罪学发展的新战略方向而展开研究。

（一）网络犯罪和数字犯罪分别对应不同的社会形态

社会形态的变革影响犯罪形态的变化，由于物质生活的生产方式制约着整个社会生活的发展，所以数字技术所迸发出的强大物质生产力也最终会转化为社会形态的改变，并影响其中的犯罪行为类型。质言之，之前引起社会广泛讨论的网络犯罪对应的是网络社会语境，网络社会主要与网络、计算机、手机等概念相联系，而数字犯罪对应数字社会语境，数字社会是比网络社会更加进阶的社会形态，数字社会所表达的是数字技术的客观存在与运行模式，因此数字犯罪与数字技术、数字信息、数字人权、数字鸿沟等概念相联系，数字社会是数字犯罪的存在基础，而在不同的社会形态中，数字犯罪与网络犯罪的治理模式也因此存在差异。

第一，数字犯罪是行为人利用数字技术实施的非接触式犯罪，通过数字代码在线上与线下发动多重攻击，相较于网络犯罪而言其渠道更为多样化，因此更难预防。比如在数字社会中发动数字仇恨是将传统社会中以线下形式进行的攻击与侮辱行为以线上形式传播，并且区别于网络暴力这类网络犯罪行为，数字仇恨更倾向于通过代码来进行多重形式攻击，数字仇恨中的偏见和不平等被内置于代码和算法中，而这些代码和算法反过来又从其与人类的能动性的持续互动中进行机器学习，甚至可能成为社会道德层面的伤害工具，因此在不同渠道中造成损害而在后续治理中更难预防。质言之，网络犯罪主要依赖线上渠道，而数字犯罪的攻击范式则更为多样，数字算法与代码在线下社会同样容易造成损害，对于数字政府的基础设施、数字经济的智能设备等实体设施都会造成损害，导致数字政府的建设面临困局、数字经济的发展出现阻碍，无法实现人民群众在数字社会发展中的新兴需求，因此在治理数字犯罪的过程中需要从线上和线下等多重渠道展开系统性治理。

第二，数字犯罪是在数字社会所构建的语境中进行犯罪，数字社会是数字犯罪兴起的场域，而数字技术则是融入数字社会内部之后进行犯罪，其法益损害范围随之扩张且法益损害程度更为深远。事实上，以往的网络社会作为发达技术社会的神经系统而组织起了不同层次群体之间以及层次内群体之间的各种关系，在网络社会中人与人之间的互联呈现指数级增长，而网络犯罪的损害范围也随之扩张。但相较于网络社会，数字社会中不同主体间的联系更为紧密，而数字社会的权利也呈现不同特征，包括数字化、跨地域性、复杂性、可变性等，面对这些复杂的法益来源，在数字社会中作为实质组成部分的数字技术可以通过其内生性的结构对法益直接造成损害后果，甚至可以在此过程中造成更为深远的损害。鉴于数字犯罪通过数字技术而深入数字社会之中，那么为了数字社会的可持续发展，对于数字犯罪则更具有预防必要性，否则数字社会本身可能因为数字犯罪的泛滥而濒临崩溃。

总之，数字犯罪存在于数字社会之中，并利用数字技术所造成的“数字鸿沟”而进行犯罪，其涉及范围包括线上与线下的多重渠道，这种利用客观技术差距进行数字犯罪的损害范围更广且更难预防，而数字社会的整体语境也增加了数字犯罪的治理难度。质言之，在数字社会语境下，数字技术的扩散往往诱发出“数字鸿沟”，并因此引发社会公平与风险治理的难题，缺乏完善监管体系的数字技术可能演化为损害法益的工具，而且由于数字技术内生于数字社会，因此数字技术对法益造成的损害更为深远且难以预防。由于数字犯罪与网络犯罪分属于不同的社会形态之中，从网络社会到数字社会的迭代升级同样导致了犯罪行为的变革，数字犯罪替代网络犯罪成为渠道更为多样且损害更为严重的犯罪行为，数字犯罪摆脱了线上与线下的区分，依托数字技术成功内置于数字社会的构成之中，因此其犯罪行为更为隐蔽且对应的刑事治理模式也需要转型升级，从而真正推动数字社会的可持续发展。

（二）数字犯罪关注的领域是对网络犯罪领域的拓展

伴随数字社会的发展，数字犯罪所关注的领域也在网络犯罪的基础上进一步拓展，数字犯罪所涵盖的范围要远超网络犯罪，因此数字犯罪的法益损害范围也相对更广。换言之，网络犯罪所涉及的领域仍然专注于计算机与互联网范畴，并将计算机与互联网当作犯罪工具或犯罪目标。与之相对，数字犯罪在网络犯罪所关注领域的基础上扩张性地关注了犯罪学领域的问题，在治理数字犯罪的过程中涉及到数字人权、数字鸿沟、数字仇恨等一系列问题，而这类数字犯罪领域的扩张则主要是因为数字社会中各类数字技术的运行模式日趋多样，数字技术同时又是数字社会的实质组成部分，因此数字社会会面临更多的安全风险。

第一，数字犯罪关注领域相对于网络犯罪领域在深度上进行了拓展。数字技术在数字社会治理场景中具有联结治理主体、整合各方利益等作用，数字技术与数字社会从社会治理的本源出发进行融合，因此面临风险共担的局面，而数字技术本身就是数字社会的核心构成，因此数字犯罪更容易借助数字技术而深入数字社会并造成法益损害结果。事实上，网络犯罪大多是借助网络技术在网络空间内展开，这属于形式上的犯罪行为，其所造成的法益损害后果更多地呈现出“浮于表面”的形态，但在社会治理迭代升级的网络时代，网络社会结构呈现多中心化趋势，因此对应的网络犯罪的法益损害结果也被稀释。与之相对，数字犯罪借助数字技术深入数字社会的基础性构造之中，通过数字鸿沟来破坏数字社会中的公平，导致公众因为不了解数字技术而产生错误认知，数字犯罪深入了数字社会的各个方面。在数字社会中，个体之间的交汇不仅局限在地理层面，更扩展到社会层面，数字社会给予不同个体以交流的机会，而数字犯罪则在缺乏有控制力的监管的情形下破坏这种交流，其所构成的法益损害后果则更为深远。此外，在司法实践中，对于数字犯罪的调查成本高昂同样从侧面印证出数字犯罪的法益损害后果更为深远，在衡量数字犯罪造成的法益损失时必须基于技术视角来分析数字犯罪对数字社会造成的整体性损害，部分损害甚至会长期潜伏在数字社会运行过程之中，阻碍数字社会的正常运行与发展。

第二，数字犯罪关注领域相对于网络犯罪领域在广度上进行了延伸。在网络时代，网络犯罪的法益损害后果范围相对有限，网络犯罪在多数情形下是围绕网络社会造成法益损害，因此即使是缘于经济社会的实际情况和惩治犯罪的现实需要而在司法实践中扩张刑法规制范围也会广受争议。与之相对，鉴于犯罪领域的扩张应该与社会发展趋势相吻合，而数字社会的高速发展则意味着数字犯罪的领域在广度上要随之延伸，基于“技术→组织→制度”的整体传导逻辑，兴起于数字时代、以平台为枢纽、线上线下一体化调控的数字犯罪模式也随着数字社会的发展而扩张，因此数字犯罪的领域范围扩张具有合理基础。比如在人工智能数字犯罪中，生成式人工智能正在打破虚拟与现实之间的界限，产生冲击原有的社会公共理性原则的数字伦理风险，正是数字社会的发展造就了全新的社会场域，并随之导致了数字犯罪的领域范围扩张。事实上，面对数字犯罪领域扩张的现实情况，司法机关在治理过程中应该避免出现“超越了犯罪圈的适当界限而泛滥使用刑法”的泛刑化趋势，数字犯罪的领域范围虽然扩张但是其在本质上是因为受到了数字社会的领域扩张所产生的传导效应，数字犯罪借助数字技术而依存于数字社会之中，因此在治理过程中需要适当调整治理范围。鉴于此，针对数字犯罪的损害范围的扩张可以基于技管结合的视角加以治理，结合数字社会的发展现状来厘定数字犯罪的范围，并参照数字社会的发展需要来进行精准化治理。

（三）数字犯罪是现代犯罪学知识形成的新战略方向

社会经济因素不仅影响犯罪成立还影响刑事司法实践，在当前数字社会所蕴含的强大生产力的语境下，数字犯罪及其相关科学是现代犯罪学知识的新战略方向，而网络犯罪实际上仍然是在网络社会场域下的传统犯罪的变形，因此难以形成新的战略方向，那么对数字犯罪的分析则有助于犯罪学的整体进步。质言之，在数字社会中，一种新型的公共犯罪学可能会在社会治理中发挥作用，其通过分析数字技术原理与数字社会结构来追溯数字犯罪的风险来源，并积极展开溯源性治理，而只有将其作为新兴研究方向才能实质分析出数字犯罪的价值内核，那么刑法才能在数字社会的新兴场域下为了国民的安心与安全而积极介入治理。

对于数字犯罪的研究主要是基于数字社会所形成的全新研究方向，并且域外已经对数字犯罪学展开相应研究。早在2018年，澳大利亚的三位学者就在其着作中将犯罪学的现代化转型冠以“数字犯罪学”（digital criminology）的学术标签，并具体关注数字时代的犯罪、被害人、社会与刑事司法，以跨学科视角将犯罪学、社会学、法学、政治学、社交媒体和文化研究等不同领域与犯罪治理相联系，探究数字社会的犯罪构成以及如何实现正义，开拓出犯罪学研究的新范畴与新方向，而这奠定了数字犯罪学的基础概念。此外，亦有学者将数字犯罪学理解为与收集、获取、保存、分析和提交数字证据有关的“法医学分支”，数字犯罪学被视为基于数学预测开发的刑诉研究方法，其对犯罪的定量和定性参数的数字化处理被认为有助于数字检察领域的发展。但实际上，数字犯罪学在核心内容构成上更倾向于犯罪学的研究分支，数字犯罪学是基于数字社会的全新场域来探讨数字化趋势对于犯罪治理和刑事司法的影响，鉴于数字社会中需要引入大量的数字技术，而这将直接影响公众的日常生活，因此将数字犯罪作为未来犯罪学的新战略方向符合未来社会发展的现实需求。换言之，将数字犯罪学视为犯罪学的全新研究方向，可以根据数字社会的发展趋势来预测未来潜在的数字犯罪风险，在构建数字社会的过程中预防性地设置相应的监管措施，刑事治理体系也可以从犯罪学的视角吸取治理数字犯罪的实证经验，提升数字犯罪治理的整体质效。

总之，在数字社会发展的整体语境下，将数字犯罪学作为未来犯罪学研究的全新战略方向与学术标签，可以从数字社会的构成入手推动犯罪学领域的整体进步，基于犯罪学、社会学、法学等多重视角来判断数字犯罪的未来发展趋势，从而为制定合适的治理策略提供理论依据。鉴于数字社会中每个人都是数字形态的存在，数字化呈现全面、全程、全息的状态，而当前数字社会则愈发呈现极端化趋势，因此基于数字社会的视角对数字犯罪进行独立的犯罪学研究符合社会发展与学科进步的整体趋势，而深入推进数字犯罪学的研究也可以为未来刑事治理模式的迭代升级提供有效参照与理论依据。

三、现代刑事法应对数字犯罪新趋势的治理模式转型

数字技术高速发展所产生的安全风险渗透进数字社会的各个方面，数字犯罪借助数字技术融入数字社会之中，成为数字社会发展中的“癌症”，现代刑事法对于数字犯罪新趋势的积极治理在本质上是对数字社会的“刮骨疗毒”。在数字犯罪刑事治理模式的转型过程中，以Web1.0、Web2.0时代治理网络犯罪的理念来应对Web3.0时代的数据犯罪难以见效，因此要根据数字犯罪重点攻击的领域来调整治理策略。质言之，在数字社会的不同领域针对不同法益损害结果而采用差异化的数字犯罪治理策略，构建系统性的刑法保护体系：当数字犯罪损害国家安全时刑法应该谨慎介入，避免刑法在保护国家安全时过度扩张规制范围；当数字犯罪损害数字经济时刑法应该技管结合，以数字技术为介入渠道进行精准治理；当数字犯罪损害个人法益时刑法应该全面保护，在数字社会的复杂语境下积极保护个人合法权益，尽可能消除数字鸿沟对个人造成的不利影响。

（一）国家安全：现代刑事法治理数字犯罪时谨慎介入

数字技术的进步推动国家治理体系的现代化转型，数字技术成为政府提升治理水平的重要抓手，而数字政府建设则是数字社会有序发展的核心要素之一，数字技术可以帮助政府依法规范自身的政府职能和行政决策，优化政府职责体系和组织结构，但在此过程中也可能会产生威胁国家安全的数字犯罪风险。事实上，当数字政府建设过度依赖数字技术之后，数字犯罪行为可以借助数字技术而融入数字政府的日常运行过程之中，造成的法益损害后果也更为严重，同时其可能直接构成对国家安全的破坏，造成舆论危机并影响社会公众对于国家和政府的信任程度。值得注意的是，虽然数字犯罪可能对国家安全造成重大损害，但是司法机关在治理危害国家安全的数字犯罪时仍应该保持谨慎态度，由于数字社会中对于国家安全的保护涉及多方主体的利益，不能为了保护国家安全而过分让渡或牺牲公民个人权益。换言之，在数字时代，现代风险社会中行政治理的目标早已从传统的秩序维护和修复逐步转向风险预防和调控，因此在数字政府的构建过程中需要引入“监管新技术和产品的有意义框架”，从而通过事前预防来降低数字犯罪对国家安全造成的法益损害，但是在预防过程中也应该合理限制治理强度与介入程度，避免数字社会成为过度重视国家安全的“赛博利维坦”。

在现代刑事法治理数字犯罪以保护国家安全的过程中，需要根据国家安全的实质内涵与数字政府的运行机理来设置不同的保护步骤，从而实现谨慎介入的目标，避免在保护数字时代的国家安全时“误伤”数字社会中其他主体的合理权益。首先，在总体国家安全观的指引下，对于损害国家安全的数字犯罪的治理要以数字政府为切入点，将数字政府的“安全”视为一个系统性工程并纳入国家安全的整体范畴予以考量。在数字社会的语境下，数字犯罪所对应的国家安全法益在实质上是以国家安全为根本归依，以数字技术为主要场域，以法治价值为基本架构的体系性概念，其中着重强调人民性、全面性与协调性特征，在维护数字社会的国家安全时保持动态、开放的整合性安全体系。其次，在数字社会中对于国家安全的保护要明确其价值内核，并以此作为规制损害国家安全的数字犯罪行为的裁判依据，从而合理地限缩刑法规制范围。在数字政府的整体语境下，国家安全实际上是指数字政府能够在安全可靠的治理框架内使用数字技术并且储存利用数据来为公民提供更优质的服务，通过数字技术构建安全的行政运行模式以维护国家正常运转，这对关键的数字基础设施提出了更高的安全性要求，需要从软件和硬件两个方面来避免数字犯罪给国家和政府造成负面影响，维护数字社会的正常运行。最后，鉴于刑法所发挥的机能不是无限的，而只能慎重、适度地在必要范围内予以适用，所以在治理危害国家安全的数字犯罪时应该根据实际情况采用比例原则，避免刑法过度介入数字犯罪治理而损害数字经济或者个人法益，在刑事治理的整体过程中秉持谨慎的态度。在保护国家安全的过程中，不能为了国家安全而过度介入数字经济的发展或者公民的日常生活之中，在限制数字技术发展时应该基于比例原则而在一定范围内适用强制性规定，将数字政府视为特殊场域来制定保护策略，而非在数字技术监管中进行“一刀切”。在具体的刑事治理过程中，司法机关在介入时应该严格遵守法定程序和正当程序，平衡好维护国家安全、促进社会和谐稳定和依法保障犯罪嫌疑人等诉讼主体合法权益之间的关系，避免将保护数字时代的国家安全的刑事治理措施滥用到数字经济领域或公共生活领域，并对新兴数字技术在整体上持包容心态，激发数字技术的潜力以促进数字社会发展。

总之，在数字社会中，应该基于总体国家安全观来治理数字犯罪并保护国家安全，在数字社会的各个领域都要重视对国家安全的保护，避免数字技术渗入数字社会后从其他领域损害国家安全与利益。在刑事治理的具体过程中，对于国家安全的保护主要是以数字政府为切入点，在治理过程中基于谨慎态度来限制治理范围，避免无序化的刑事治理措施阻碍数字经济与数字社会发展，而是基于比例原则来判断是否需要刑法介入，在特定的领域内强调治理危害国家安全的数字犯罪行为，并对数字技术的发展持包容态度。

（二）数字经济：现代刑事法治理数字犯罪时技管结合

在数字社会发展过程中，数据要素系数字经济发展的关键性生产要素，是具有高度应用价值和商业价值的“数据黄金”，而数据要素与数字技术之间的相互配合则在数字社会中迸发出巨大的经济价值，数字经济已然成为未来经济发展的核心方向。在数字经济的发展过程中，数字犯罪也相伴而生并渗透进数字经济的各个方面，阻碍数字经济的有序发展。鉴于此，在数字经济语境下，应该以保护数字经济的有序发展为目标来推动对数字犯罪的综合治理，在刑事治理过程中应坚持技管结合的理念，综合运用技术和管理上的风险防范措施，既要贯彻法律规范中“管”的要求，又要推动数字技术中“技”的发展，并在数字经济中基于对内和对外的两个不同语境来分别构建对应的刑事协同治理体系。

第一，在数字经济语境下治理内在的数字犯罪要“以管促技”，根据数字经济的实际需求来选择刑事治理措施，推动数字平台的自我监管，降低刑事治理措施的介入程度。数字平台在数字经济发展中占据重要角色，其本身就是通过数字技术来组合数据要素创造出全新价值，而其创造价值的过程不仅会面临数字犯罪的威胁，其自身在经营过程中也可能会涉嫌数字犯罪。鉴于此，对于内在的数字犯罪的治理应该以数字平台作为切入点，深入数字技术的运行机理来治理数字犯罪并推动数字平台有序经营，从而维系数字经济的整体发展。一方面，在预防针对数字平台的犯罪行为时需要根据数字平台的运行模式来进行全流程监管，防范潜在的数字犯罪风险，如果外部的数字攻击行为损害了数字财产，即损害了具有经济价值且满足人的物质的、精神的欲望性质的财产，此时刑法应该积极介入管理。此外，在数字平台的运营过程中设置数字技术监管机制，有助于完善数字经济的市场秩序，通过将具体的规范要求嵌套进数字技术监管框架来优化技术运行模式，将数字技术限定在规范语境下运行，从而为数字平台营造良好的数字经济环境。另一方面，当数字平台自身涉嫌数字犯罪时，司法机关应该基于技管结合理念来判断数字平台的具体行为的严重程度，对于轻微违规或初次违规的平台，可以采取更为宽松的判断标准，鼓励平台通过自我整改来回归数字经济之中。换言之，数字平台在数字经济发展过程中扮演重要角色，而新兴数字技术的应用则不可避免地会产生风险，此时苛责数字平台并不利于整体性地预防数字安全风险。当前平台与用户之间的权利义务结构愈发复杂，当数字平台因为适用新兴数字技术而涉嫌犯罪时，不宜轻易采取扩张入罪的态度，而应在技管结合的理念下修正技术发展路径并强化法律监管体系，当出现轻微不法或者较小罪责的情况下免除刑罚，鼓励数字平台积极弥补法益损失，恢复数字经济秩序，从而推动“技术向善”，真正实现数字经济的有序发展。

第二，在数字经济语境下治理外在的数字犯罪要“以管护技”，数字经济的发展不仅仅局限在国内领域，我国数字平台同样也要积极参与域外的数字经济竞争，而在此过程中则面临来自域外的数字犯罪风险，此时刑法应该积极介入并提供全面保护。数字经济在整体上具有普遍性，海量的数据要素在数字社会之中流动，而数字平台通过收购、处理、聚合等数字技术来发掘数据的潜在价值并参与数字经济的竞争，域外的数字平台为了获取不正当的竞争优势而可能违规利用数字技术，此时我国司法机关应该积极治理数字犯罪、规范数字技术应用范式，从而为数字平台“出海”保驾护航，根据数字技术的特征将具体法规的要求嵌入法律监管体系。鉴于此，在“以管护技”的模式下，当数字技术应用于对外经济活动时需要着重强调数据安全，在传输和利用数据时保持数据的“可控性”，排除域外的破坏和干涉，同时打通平台之间的合作关隘推动跨平台合作，在不同平台之间共筑安全的数据流通渠道，从而在兼顾安全与自由的前提下建构融贯独立自主与国际合作的数据流动规则，协调数据跨境流动的监管规范并应用于具体的对外数字经济领域，贯彻落实“以管护技”的目标。

总之，在数字经济领域，在治理数字犯罪时应进行充分权衡，既要坚持技管结合，又要避免数字社会的整体稳定性遭受破坏，在治理过程中不能仅依赖司法机关，还需要利用市场力量来精心规划并设置激励措施，从而实现数字平台内部的治理模式自洽。面对数字经济中潜在的数字犯罪风险，在对内的刑事治理过程中应该坚持刑法谦抑性原则，推动数字平台自我改进；而在对外的刑事治理过程中则应该通过数据流通渠道积极介入，通过为数据平台提供完备的保护体系来增强其在全球数字经济浪潮中的竞争力。

（三）个人法益：现代刑事法治理数字犯罪时全面保护

在数字社会，数字技术的广泛应用可能导致技术对社会群体的“区隔”，形成“数字鸿沟”，而个人在数字社会中作为数字弱势群体则因为数字鸿沟而面临个人法益被侵害的风险。事实上，个人作为数字社会中的弱势群体，其所面临的数字犯罪风险最为严重，诸如数字仇恨、侵犯隐私、数字欺诈等典型数字犯罪行为，并且都集中攻击公民个人的人身和财产安全，而在缺乏有效的刑法保护的情况下则难以期待公民拥有有效的防范措施。换言之，客观存在的数字鸿沟导致公民不仅难以预防数字犯罪，还难以在事后收集证据并计算自身的法益损失，这导致公民逐渐对数字社会产生疏离感与抵触感，而这显然不利于数字社会的可持续发展。鉴于此，针对数字社会中公民个人的法益损失，当前刑事司法应该结合公民在数字社会中的客观语境来调整治理策略，在刑事治理模式的前端、中端与末端分别完善治理措施，从而构建起对公民个人法益的全流程刑法保护体系。

第一，在刑事治理模式的前端，司法机关应该配合行政机关预先审查可能存在风险的数字技术与数字平台，为了最大程度地保护个人法益而将犯罪治理体系前置化，从而提升针对数字犯罪的预防效果。在数字社会，公民在面对数字技术时往往处于弱势地位且受到数字鸿沟的蒙蔽，因此当数字平台对公民适用数字技术时，公民的人身与财产安全就完全暴露在数字犯罪的风险之下，即使是部分合理的数字技术也可能造成潜在的数字犯罪。一方面，司法机关需要在事前审查数字平台，重点包括其在数字社会的运行模式与数字技术的应用方式，数字平台应该在使用数字技术前主动备案，将数字技术应用方式与数字平台运行模式纳入数字犯罪预防程序之中，通过预先审查来防范数字犯罪的风险，将数字盗窃、数字仇恨等犯罪行为扼杀在刑事治理模式的前端。另一方面，司法机关需要在数字技术被推广应用之前审查其中的潜在风险，从数字技术的底层技术原理出发，分析其基础性的技术原理是否存在损害公民个人法益的“潜在基因”，在犯罪治理过程中预判数字技术的直接应用导向，当其对公民个人不利时应阻止其适用并加以修正。总之，在刑事治理模式的前端设置预防性的法律监管框架可以有效降低数字犯罪的发生概率，鼓励数字平台与数字技术在运行过程中坚持“向善”以达到理想的安全水平，而在事先通过预防性审查措施来降低数字犯罪对公民个人法益的损害风险，实际上也是成本最低的刑事治理措施，可以有效避免个人法益损失在事后的进一步扩大。

第二，在刑事治理模式的中端，对于损害个人法益的数字犯罪行为坚持溯源性治理，分析损害个人法益损失的数字技术的底层技术逻辑，即这类数字技术如何渗入数字社会之中并造成个人法益损失，从而据此进行预防和修复，而这符合数字犯罪的技术特征并可以在事后修复整个数字社会的运行处境。在数字犯罪治理中，当数字犯罪行为构成对人身或财产法益的损害，此时数字技术实际上是依存于数字社会的整体语境所构成的损害。比如数字盗窃就是存在于数字社会的虚拟空间中，通过对用户管理财产的权限与数据进行篡改的方式来盗窃数字财产，而随着数字社会的进步，新型的财产性利益不断被纳入盗窃罪的打击范围，如果不对数字盗窃加以规制则数字经济市场会面临整体失灵的风险，而个人法益更会因此受损。鉴于此，在治理针对个人法益的数字犯罪时，通过溯源性治理可以发现数字技术本身就是数字社会中数字财产的组成部分，类似数字盗窃这样的数字犯罪行为不同于传统盗窃行为，其本质上是在数字空间中通过技术手段来篡改数字代码并形成盗窃的表象，那么在治理过程中也应该从数字技术的技术原理入手来遏制数字技术被用于犯罪的运行模式，限制这类数字技术在数字社会中的应用范围，从而在法律监管框架下保护数字财产。质言之，在数字犯罪治理过程中，对于数字犯罪进行溯源性治理是从根源分析数字技术如何在数字社会的场域中造成法益损害后果，通过溯源性治理来区分新兴数字技术在犯罪模式上与传统犯罪的差异，这样在治理过程中与法益修复时就更具有针对性。

第三，在刑事治理模式的末端，司法机关应该对个人法益遭受损害的公民提供技术支持，帮助公民搜集与固定数字犯罪的证据，并提供数字犯罪法益损失的计算模式。在数字犯罪过程中，由于数字犯罪攻击渠道多样，因此一般公民难以在事后准确计算自身的个人法益损失，更难以及时搜集与固定数字犯罪证据，而这显然不利于有效治理数字犯罪，甚至会加剧数字犯罪的发生趋势。一方面，在数字犯罪治理过程中，司法机关应该要求数字平台设置相应的证据固定机制，比如在平台中设置“一键取证”机制就有利于固定数字仇恨的相关证据，而类似的数字习惯证据、计算机网络日志、数字记录封存制度等也有助于在司法实践中提升对数字犯罪的治理效率并受到广泛应用。在此过程中，司法机关也应该从侧面通过数字技术来实质分析数字证据的内涵，利用数字技术来传递电子证据，并配合公民利用数字技术去固定证据。另一方面，司法机关应该在事后为公民计算个人法益损失提供技术支持，由于数字时代个人法益的概念内涵较为复杂，数字犯罪行为对法益造成的侵害事实或者危险状态愈发多样，很多无形的法益损失难以被衡量。鉴于此，在计算个人法益的损失时应该基于数字社会的整体语境来判断法益损失，在技术驱动的模式下系统性计算个人的人身与财产所遭受的多重攻击与法益损失额度，避免计算模式的滞后导致刑法保护体系出现空缺。质言之，在数字犯罪刑事治理的末端，司法机关与公民个人在计算数字犯罪的法益损失与固定数字犯罪证据时应该充分利用数字技术的优势，而随着数字技术的进一步成熟和发展，数字犯罪治理模式也会在技术手段上迭代升级，这有助于在数字社会的语境下提升刑事治理的准确性。

总之，对于损害个人法益的数字犯罪，司法机关在治理中应该充分考虑数字技术与数字社会的迭代升级，根据数字技术的适用语境来调整治理策略。简言之，司法机关应该通过对数字技术与数字社会的实质分析而构建全面的刑法保护体系，从数字犯罪的前端、中端与末端进行全流程治理，并将数字技术反向应用于数字犯罪的治理过程中，基于数字技术的运行机理来精准治理数字犯罪，从而在数字社会语境下积极保护公民个人法益。

四、结语

数字社会是当前社会迭代升级的必经之路，从网络社会到数字社会不仅是社会中技术语境的改变，还是社会中生活方式的变革，因此传统意义上存在于网络社会的网络犯罪也逐渐迭代升级为存在于数字社会中的数字犯罪，而这给当前司法机关的犯罪治理体系造成了极大挑战。为了应对从网络犯罪升级为数字犯罪之后的全新的风险挑战，司法机关必须充分认识到数字犯罪完全不同于网络犯罪，数字犯罪通过数字技术而深度嵌入数字社会之中，数字犯罪所依存的数字社会也不同于网络犯罪所依存的网络社会，其所造成的损害范围更广、损害程度更深，因此数字犯罪是未来犯罪学研究必须重点关注的领域。鉴于传统的刑事治理模式难以应对数字犯罪所带来的挑战，当前的数字犯罪治理模式必须积极转型升级，基于数字技术的视角来治理数字社会中的数字犯罪行为，面对不同类型的法益损失，将目光不断往返于保护法益与构成要件行为之间，在刑事治理过程中结合数字技术在不同语境下的运行路径来选择针对性的刑事治理模式，从而构建轻重有序的刑事治理体系，从不同类型的法益损失出发来遏制数字犯罪并推动数字社会的可持续发展。

刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授，法学博士。