刘松山：备案审查在宪法监督中的定位、完善重点及合宪合法性检讨

摘要: 备案审查与宪法监督有一定关系，但不能将两者混同起来，甚至过于乐观地认为备案审查就是宪法监督。完善备案审查制度需要分步骤扩大备案范围，以制定法律的方式对各类规范性文件的备案审查程序进行规定，建立起全国人大常委会终局裁决的制度以及对法律违反宪法的审查监督制度。全国人大的专门委员会和常委会工作机构开展备案审查工作取得了重要进展，积极意义不可否认，但其中可能存在的合宪合法性问题也需谨慎研究。宪法、法律设立这两个机构的初衷，是保证人大及其常委会能够经常性地开展工作，而不是削弱和代替人大及其常委会的工作。由法制工作机构向常委会做备案审查工作情况的报告，并不能表明其所开展的相关工作就代表了常委会的意志。全国人大常委会《关于完善和加强备案审查制度的决定》所规定的六个审查标准是否完全合宪合法，似可研究。

关键词: 备案审查 宪法监督 扩大范围 健全程序 审查标准 工作报告

2023年12月29日，全国人大常委会通过了《关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《全国人大常委会的决定》）。实施不到一年，党的二十届三中全会的决定在“深化立法领域改革”这一段落中进一步提出，要完善备案审查制度。这说明，全国人大常委会的决定，包括《立法法》中有关备案审查的规定，仍有研究完善的必要。

一、准确把握备案审查在宪法监督中的定位

根据《宪法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》《全国人大常委会的决定》的规定，各类法规、司法解释，凡与宪法相抵触或者存在合宪性问题的，全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构都有权依法予以审查监督。从这一角度看，备案审查具有宪法监督的部分内容和特点。但是，随着备案审查工作的推进和影响的扩大，似乎也出现了将其与宪法监督予以过度牵连的倾向。学术讨论中，不少观点直接将备案审查与宪法监督等同起来，认为开展备案审查就是开展宪法监督。更值得注意的是，在实践中，似乎也出现了这一倾向。比如，梁鹰在任全国人大常委会法制工作委员会（以下简称全国人大常委会法工委或法工委）法规备案审查室主任时，为《备案审查研究丛书》所写的总序，开篇即指出：“加强备案审查工作，健全备案审查制度，是完善宪法监督制度的基础和重要着力点。”[1]如果说梁鹰还只是把备案审查定位于宪法监督的基础和重要着力点，那么，全国人大常委会法工委副主任张勇则明确将两者等同起来了。比如，他在相关文章中指出：“备案审查是一项具有中国特色、符合中国国情的宪法监督制度。”[2]在为有关备案审查法律释义所写的序中，张勇副主任还指出：“规范性文件备案审查制度依托于人民代表大会制度，是一项具有中国特色、符合中国国情、行之有效的宪法监督制度。”[3]而在2025年1月15日全国人大常委会法工委召开的备案审查专家委员会座谈会上，张勇进一步指出，法工委“下一步将继续坚持以制度建设和能力建设为主线，以提高备案审查质量为核心，通过创新实践不断完善中国特色宪法监督制度体系”。[4]这里不是要针对两位法工委（下设机构）的相关负责同志，而是基于问题本身的重要性，以及两位负责同志在备案审查工作中所处的重要地位和他们的观点在认识上可能产生的重要影响，希望借他们的观点展开必要的讨论和商榷，以期对备案审查工作的性质、定位及其与宪法监督的关系形成共识，为进一步开展相关工作打下更好的认识基础。笔者的观点是，认为开展备案审查就是开展宪法监督，加强备案审查就是加强宪法监督，或者认为备案审查制度就是中国特色的宪法监督制度，似乎不太严谨科学，还可能将对宪法监督的认识引入误区。

第一，《立法法》中的备案审查，名称就是“备案审查”，而非“宪法监督”。2000年制定的《立法法》在“适用与备案”一章中，对备案审查的事项进行了规定。2015年修改的《立法法》将该章的名称改为“适用与备案审查”，并增加了相关规定。2023年修改的《立法法》进一步扩充了审查的内容。但《立法法》始终没有将备案审查定性为宪法监督。《全国人大常委会的决定》不仅没有出现“宪法监督”一词，而且未将备案审查定性为宪法监督。该决定还对合宪审查事项进行了专门规定。按理说，合宪性审查最易被理解为宪法监督，但决定对合宪性审查的规定是典型的“就事论事”，并未与宪法监督进行牵连，更未将其定性为宪法监督。

第二，《立法法》和《全国人大常委会的决定》所规定的备案审查只是立法监督的一种方式，不仅不等同于宪法监督，而且与之有重大区别。1995年5月1日，《立法法》的专家试拟稿第一稿中有“立法监督”一章，并设计了由宪法委员会审查法律案、法律、行政法规和地方性法规是否与宪法相抵触的条款。[5]这一设计可以被视为宪法监督，也即立法监督中的宪法监督。同年8月1日的专家试拟稿二稿、[6]10月20日的专家试拟稿第三稿均保留了“立法监督”的章名。[7]但这两个试拟稿都将宪法委员会改为立法监督委员会，同时保留了有关该委员会审查法律是否与宪法相抵触的规定。[8]为什么要将宪法委员会改为立法监督委员会？这大概率与宪法监督有关。因为1982年宪法制定时，为加强宪法监督，有关方面曾设想成立宪法委员会，但未能成功。[9]《宪法》通过后直到20世纪90年代中期，一直有设立宪法委员会的动议与努力，但缺乏可行性，这大概就是两个专家试拟稿将宪法委员会改为立法监督委员会的背景。当然，立法监督委员会审查法律与宪法是否相抵触，实际还是宪法监督。

然而，全国人大常委会法工委国家法行政法室于1997年3月18日和6月5日起草的《立法法》试拟稿和征求意见稿，则将“立法监督”的章名改为“法律、法规、规章冲突的解决”。[10]显然，这个章名淡化了“监督”的用语，而代之以“冲突的解决”，所规定的则是备案和审查。更值得注意的是，上述两稿不仅取消了此前专家试拟稿中立法监督委员会的设计，而且删除了有关宪法委员会和立法监督委员会可以就法律是否与宪法相抵触进行审查监督的设计。那时，《立法法》征求意见的过程中，有的意见就明确要求专门规定“宪法监督”一章，对法律、法规违反宪法的问题予以审查监督。但是，2000年通过的《立法法》，不仅对宪法监督只字未提，而且没有使用“立法监督”的章名，甚至连“法律、法规、规章冲突的解决”这一章名也没有使用，而是用了“适用与备案”，更没有规定对法律是否违反宪法的审查监督，其淡化立法监督、冲突解决特别是淡化宪法监督的用意，不言自明。

当然，现在已经不避讳宪法监督的提法，特别是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央十分重视并反复强调要加强宪法监督。问题是，《立法法》和《全国人大常委会的决定》规定的备案审查，内容具体且含义确定，不叫宪法监督，也没有直接将备案审查中的某一职权行使明确为宪法监督，所以显然不宜将其与宪法监督混同使用甚至将两者完全等同起来，也不宜认为加强备案审查就意味着加强宪法监督，因为两者之间没有必然的联系。

第三，需要进一步指出的是，何为宪法监督，实际上并没有清晰的含义。仅从立法监督的角度看，宪法监督就既可进行广义理解，也可进行狭义理解。广义上看，所有违反法律包括违反法律以下的上位法的规范性文件（前提是法律及其之下的上位法，均不违反宪法），都是违反宪法的。在此意义上，备案审查旨在维护法制统一，使各类规范性文件在层层统一于上位法的基础上，最终统一于宪法，也可以说是广义的宪法监督。

然而，规范性文件与上位法的位阶关系具有复杂性。其中，直接依据宪法制定的法规、司法解释等规范性文件十分有限，大量规范性文件都是依据法律以下的规范制定的，还“够不上”宪法，对它们的备案审查，实际是一种违法而非违宪的监督，如果一定要说成宪法监督，也只是广义上的宪法监督。从《立法法》的规定看，立法监督中严格意义上的宪法监督，所针对的仅是直接违反宪法，在法律的层面无法进行监督的规范性文件，也即无法用法律、只能用宪法作为标准进行审查监督的规范性文件。这类监督可以称为狭义的宪法监督。但显然，这样的规范性文件数量是很少的，甚至可以说是极个别的。最有资格违反宪法，与宪法离得最近的立法行为，是制定法律的行为，但对法律是否违反宪法的审查监督，并不在现在的备案审查范围内，所以，即使是立法监督中的宪法监督，也是很少的一部分。

按照《立法法》和《全国人大常委会的决定》的规定，仅以全国人大常委会法工委的备案审查为例即可发现，其所审查监督的绝大多数规范性文件，实际主要是以法律为标准的监督，准确地说，应当是法律监督而非宪法监督。地方各级人大常委会法制工作机构所进行的监督，无疑更是如此。可见，要将绝大多数针对违反法律或者法律以下的上位法的规范性文件的备案审查说成宪法监督，就显然既不准确也无必要，甚至容易让人觉得有夸大的嫌疑了。

第四，加强备案审查，与加强宪法监督，既无必然联系，也不能代替宪法监督的整体制度建设。即使是狭义上的宪法监督，所应针对的主体和行为，也十分复杂，远非备案审查所能概括甚至代替。《宪法》第5条规定，一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法，任何组织和个人都不得有超越宪法的特权，一切违反宪法的行为，必须予以追究。仅从这一规定即可发现，可能违反宪法的主体，远超备案审查中规范性文件制定主体的范围；而可能违反宪法的行为，也远不限于制定规范性文件。可以说，制定违反宪法的法规、司法解释等规范性文件，只是违反宪法的占比很小的一类行为。若要对违反宪法的各类主体和行为开展有效监督，则涉及诸多重大的体制问题，既要进行立体的顶层设计，也需根据不同的主体和行为分门别类地规定具体的监督程序。所以，宪法监督方面的制度建设，是一项艰难繁复、千头万绪、任重道远的浩大工程。加强备案审查的制度建设和相关工作，无疑是有积极意义的，但也仅属于整个宪法监督事项中的很小一部分，远不能代替宪法监督的整体制度设计和各个领域的程序设计，甚至也很难说就是宪法监督的基础性内容和重要着力点。从这一角度看，将备案审查直接说成中国特色的宪法监督制度，或者将两者进行其他过于紧密牵连的说法，似乎都不甚严谨、准确。

那么，备案审查为什么会被与宪法监督联系起来呢？主要原因恐怕是，全面实施宪法监督的条件不具备，有许多重大问题有待研究，需要一个很长的过程，但宪法监督又不能久议而不行。因此，从策略上看，先从备案审查入手，加强对规范性文件的法律监督，可对宪法监督产生一定的辐射性影响，因为大量消除违反法律的因素，违反宪法的因素一般会相应减少。也就是说，在加强法律监督的同时，可适当带动对违宪的法规、司法解释的监督，并为这一类型的宪法监督积累经验。可见，备案审查在某些方面、某些领域具有为宪法监督适当铺路、探索和打基础的特点。在此意义上，认为备案审查与宪法监督有联系，是可以的。

但必须注意的是，目前备案审查中的宪法监督，实际是选取法规、司法解释等层级较低的规范性文件做突破口，在体制内所进行的顺向监督，并不触及体制自身存在的困境，而一旦开展对法规、司法解释之外的各类文件、方针政策和不同主体的具体行为的宪法监督，所遇情形就很可能大不相同，与现行的体制会形成诸多的张力，目前尚缺乏足够的理论准备与制度空间。宪法监督的难点、焦点正是在这里。所以，将备案审查与宪法监督进行过度牵连甚至混同起来，不仅容易高估备案审查的作用，而且可能会误导认识，让人觉得宪法监督已经在轰轰烈烈地开展了，从而忽视和延缓对法规、司法解释之外违宪情形进行监督的理论研究、制度建设和实践推进。现在，似乎正是出现了这一值得注意的现象。

二、进一步完善备案审查制度的四个重点

落实党的二十届三中全会决定关于完善备案审查制度的要求，需要研究予以完善的具体事项。梳理总结2015年和2023年《立法法》的两次修改、2023年《全国人大常委会的决定》以及相关的立法授权决定，可以看出，近十年来，完善备案审查制度的最大亮点是不断细化程序。截至目前，全国人大常委会的备案审查程序已经较为健全，基本能承担起相应的监督职能。在此基础上，还要再在哪些方面完善？笔者认为，有以下几个重点内容值得注意。

（一）分步骤扩大备案审查的范围

为加强备案审查，全国人大常委会在第十二届任期内提出了“有件必备”的要求，2023年，这一要求被写进《全国人大常委会的决定》，即“坚持有件必备”，但截至目前，常委会备案的范围仅限于各类法规、司法解释。党的十八届四中全会提出，“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，但有三个关键问题需要研究回答。一是，“所有规范性文件”的范围是什么？显然不限于各类法规、司法解释。二是，是一次性纳入备案审查的范围，还是分步骤纳入？如果分步骤纳入，是否有时间表和路线图？三是，哪些规范性文件被纳入相应主体备案审查的范围？对于这些问题，迄今似乎缺乏深入讨论和权威解释。2006年制定的《各级人民代表大会常务委员会监督法》和2015年修改的《立法法》先后将司法解释纳入全国人大常委会的备案审查范围。实践证明，进行这样的扩大是必要的。但显然，与将所有规范性文件都纳入备案审查范围的要求相比，还有很大的距离。为此，有必要进行进一步的扩大。

其一，适当扩大全国人大常委会备案的范围。首先，对国务院、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）出台的具有规范性特点的涉及公民重要基本权利与自由和重要宪法法律体制的文件，以及国务院部门制定的涉及公民重要基本权利与自由和重要宪法法律体制的规章等规范性文件，根据需要可以列入常委会备案的范围。其次，对中央军事委员会制定的军事法规，可以用特定程序纳入备案的范围，因为根据《立法法》的规定，中央军事委员会制定军事法规，也需“根据宪法和法律”。再其次，将中央一级民主党派和社会团体、企业事业单位制定的部分重要规章和规范性文件，纳入全国人大常委会的备案范围，因为根据宪法的规定，民主党派必须在宪法和法律的范围内活动，各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法、法律。最后，对党中央有关工作机关和地方党委制定的党内法规以及具有规范性特点的文件，在纳入党内法规备案系统的同时，也可以考虑和研究纳入全国人大常委会备案范围的可行性，因为《中国共产党党内法规制定条例》明确规定，党内法规制定工作应当遵循“坚持党必须在宪法和法律的范围内活动，注重党内法规同国家法律衔接和协调”的原则。需要强调，这里的党内法规以及具有规范性特点的党内文件，不包括党中央制定的党内法规和党中央的政策文件，因为中国共产党是国家的最高政治领导力量，党中央是党的最高领导机关，而全国人大常委会必须在党中央的领导下开展工作，所以，不存在对党中央制定的法规及各类文件进行审查的问题。

其二，较大幅度地扩大地方人大常委会备案审查的范围。与全国人大常委会相比，地方人大常委会的备案审查可以有更多的灵活性、探索性，可以大范围地予以拓展。

其三，将有关国家机关和其他组织的内部规范性文件适度纳入备案范围。除上述备案对象以外，一些党政机关、社会团体和企业事业单位的内部规范性文件，是否可以根据情况，适度纳入同级人大常委会备案的范围，也可以研究并予以推进，因为这些内部的规范性文件，时常涉及公民的基本权利与自由以及重要的宪法法律体制问题。

（二）以制定法律的方式建立健全各类规范性文件的备案审查程序

党的十八届四中全会提出，要“加强备案审查制度和能力建设”。但是，对于如何加强，针对哪些主体、在哪些方面具体地加强，相关的理论研究和权威解读都不够充分。而从那时起，在制定法律、修改法律、实际工作、舆论宣传和理论研究中聚焦最多的，则是加强各级人大常委会的备案审查制度和能力建设。其中，主要聚焦的又是全国人大常委会。

然而，在国家和社会治理的大量规范性文件中，法规、司法解释所占比例有限，该范围之外的绝大多数规范性文件十分“接地气”，所起作用很大，甚至超过法律法规，却并未纳入全国人大常委会的备案审查范围，其备案审查程序也基本是内部运行式的，在制度制定主体的权威性、制度内容的透明度以及相关程序机制的健全性等方面，与全国人大常委会的备案审查都远不可相比。这一数量庞大的规范性文件如何在自身的组织系统内接受相应的监督，是完善备案审查制度面临的严峻问题。为此，有必要由全国人大常委会以制定法律的方式，对不同主体制定的规范性文件的备案审查程序，分门别类地予以针对性规定，大幅提升法规、司法解释之外规范性文件备案审查制度和能力的整体效能，实现党的十八届四中全会“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”这一要求在规范性文件备案审查中的全覆盖。

（三）建立全国人大常委会终局审查处理规范性文件的制度

在法规、司法解释之外，进一步扩大报送全国人大常委会备案审查规范性文件的范围，是必要的，但考虑到常委会自身的承受能力以及其他因素，这一范围也应受到严格限制，绝大多数规范性文件只能在文件制定主体的组织系统内完成备案审查，但仍面临三个问题。第一，不同党政机关、社会团体和企业事业组织毕竟不是审判机关，对下级主体制定的规范性文件以及其中的具体规定是否符合宪法、法律的监督，并不能产生最终的法律效力，也不能像审判机关实行审级制度一样，在规范性文件制定主体的组织系统内建立层级分明的终局裁决制度。第二，一些规范性文件如果只停留在封闭的自我监督体系内，其违宪违法的因素有可能即使被发现了，也会由于一些复杂因素的干扰而得不到纠正。第三，根据《立法法》和《全国人大常委会的决定》的规定，常委会工作机构与其他备案审查机关可以健全衔接联动机制，探索联合审查机制，加强沟通协作，但这又容易导致常委会工作机构对其他机关法定职权的干预（对此，下文继续述及）。可见，在充分发挥组织系统内备案审查作用的同时，也应当正视这种自我监督在制度和功能方面的局限，以及衔接联动、联合审查、沟通协作等措施所存在的局限。为此，有必要建立外部终局裁决的监督制度，而最合适的裁决主体就是全国人大常委会。

根据宪法和法律的规定，全国人大常委会监督宪法的实施，行使解释宪法的职权，有权撤销违反法律的法规、司法解释。据此，对于前述党中央以外其他任何层级、任何类别的主体所制定的规范性文件，是否符合宪法、法律，它当然有权进行判断，并有权对违宪违法的规范性文件予以撤销。并且，这一监督具有终局意义上的法律效力。

有的观点可能会提出，类似党中央的工作部门和地方党委、国务院的部门、群团组织、高校科研机构、国有企业等主体，并不由全国人大产生，对其制定的规范性文件，全国人大常委会无权直接监督，也即全国人大常委会只能对由全国人大产生的国家机关制定的规范性文件进行监督。但更应当注意的是，宪法、法律是党中央的主张通过法定程序由全国人大及其常委会转化而来的国家意志，执行宪法、法律就是执行党中央的主张，并且党的各级组织以及其他各类国家机关、群团组织和企业事业单位必须在宪法、法律范围内活动，是党中央一以贯之的坚决要求。因此，全国人大常委会对并不由全国人大产生的上述各类主体所制定的规范性文件进行监督，在宪法体制和法理上，都是站得住脚的。

鉴于以上原因，可以考虑建立起全国人大常委会对由其他机关备案的规范性文件的终局审查监督制度，明确其在特定情形下直接履行审查裁决的职权。

（四）建立对法律违反宪法予以审查监督的制度

如前所述，《立法法》制定时的两次专家试拟稿都曾规定，宪法委员会或者立法监督委员会对法律案、法律是否与宪法相抵触进行审查。但是，2000年通过的《立法法》，对法律案、法律与宪法抵触时如何处理，均未进行规定。2023年修改的《立法法》增加规定，宪法和法律委员会对法律案涉及的合宪性问题，在修改情况的汇报或者审议结果报告中应当予以说明。也就是说，《立法法》承认法律案在交付表决前，是可能出现合宪性问题的，并规定由宪法和法律委员会予以审查报告。但是，对表决通过后的法律一旦与宪法相抵触时，如何处理，仍未进行规定。

全国人大及其常委会制定的法律（包括有关法律问题的决定）会不会违反宪法？这实在是极为重要的问题。《宪法》第5条规定，一切法律都不得同宪法相抵触。这一规定无疑有这样的含义：由全国人大及其常委会通过的法律，也不得同宪法相抵触；一旦同宪法相抵触，就必须予以纠正。但《宪法》第62条仅规定由全国人大监督宪法的实施，而没有规定其对自己制定的法律与宪法相抵触时，如何予以纠正。这可以有两种理解：一种理解是，全国人大监督宪法的实施，就包含了对自己制定的与宪法相抵触的法律的纠正；另一种理解是，全国人大制定的法律不会与宪法相抵触，也即不存在违宪问题。但应当承认，全国人大制定的法律并不能排除与宪法相抵触的可能，因为《宪法》第62条在列举了全国人大的16项职权后，又规定，它还可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这里的“应当”一词就揭示出，即使是最高国家权力机关，在宪法制定后，“全国人大自己也应当遵守，而不能想怎么做就怎么做”。[11]问题是，全国人大一旦出现不遵守宪法的情形，怎么办？

由此又需进一步注意两个关键性问题。一是，一旦全国人大制定的法律与宪法相抵触，能否视为对宪法的修改？恐怕不能，因为按照宪法的规定，修改宪法有专门的程序，比制定法律的程序更为严格，全国人大不得以制定法律的方式修改宪法。二是，能否视为对宪法的解释？恐怕也不宜，因为严格意义上的宪法解释，是针对宪法中某一表述而进行的专门解释，如果可以把立法视为对宪法的解释，那么，大量的立法都可以被说成是宪法解释，宪法解释本身就会被泛化，并失去其应有的含义与意义。

《宪法》第62条同时规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。《立法法》进一步规定全国人大有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律，以及批准的违反宪法、法律的自治条例和单行条例。由此可以认为，全国人大常委会制定的法律，完全有可能出现与宪法相抵触的情况，而一旦出现这一情况，全国人大有权改变或者撤销。

进行以上阐述旨在说明，全国人大及其常委会制定的法律并不能排除与宪法相抵触的情况。对有关法律的规定是否会与宪法相抵触，也并非没有出现过质疑。但对于法律与宪法相抵触时，如何予以监督纠正，《立法法》规定的备案审查制度并不能加以涵盖。因此，适应完善备案审查制度的要求，有必要对此问题予以研究，并以制度化的方式予以完善。

三、专门委员会和常委会工作机构作为审查主体的合宪合法性可以讨论

备案审查的宗旨是确保各类规范性文件的合宪合法，但备案审查自身首先必须符合宪法、法律的规定，经得住宪法、法律的检验。这方面，对人大的专门委员会和常委会工作机构直接开展备案审查工作的积极意义，无疑应当充分肯定，但也需要研究其在合宪合法性方面可能存在的问题，而其主体身份则是首先需要关注的。

（一）审查与撤销之间的关系需要研究

根据《宪法》和《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律的规定，撤销与宪法、法律相抵触的规范性文件的职权，应当由全国人大常委会行使。即常委会是监督相关规范性文件的唯一的、排他的主体。一般地说，撤销一件规范性文件之前，还须经过备案、审查两个环节。根据《宪法》和《地方组织法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律的规定，由全国人大常委会撤销的规范性文件，其备案的主体亦是全国人大常委会，也即备案与撤销的主体是一致的。

那么，审查的主体是谁？从《全国人民代表大会组织法》《立法法》等法律特别是《全国人大常委会的决定》的规定看，审查的主体并不是全国人大常委会，而是全国人大的专门委员会和常委会工作机构。实践中，也从未见过有关常委会对一项具体的规范性文件进行审查的案例和报道。这就出现了问题：全国人大常委会是撤销的主体，却不是审查的主体，就类似于法院的法官是裁判案件的主体，却不是庭审的主体。但在法院，法官不参与庭审，却有权对案件作出裁判，是不可思议的；而法官助理没有裁判权，法律却赋予其审理案件的职权，并为其设置了详细的庭审程序，甚至使其可以避开法官裁判，直接地、自主地或者私下采取办法解决纠纷，这是典型的架空法官，也是不可思议的。当然，以法院对案件的审理作类比是否恰当，可以讨论，但与案件审理较为类似的情况是，备案审查中，宪法、法律在规定全国人大常委会的撤销权时，却又将审查权赋予专门委员会和常委会工作机构，使得常委会的撤销与审查出现了分隔甚至割裂。这与将法官对案件的裁判权同参加庭审的职权割裂开来，性质上似乎没有什么区别。常委会的审查与撤销之间究竟是什么关系？不直接审查，能否撤销一件与宪法、法律相抵触的规范性文件？常委会行使撤销权，又能否将审查权交给其他主体，如果能够，法理基础和体制基础又是什么？这些都是备案审查理论与实践中没有引起注意和予以深入研究的重要问题。

（二）全国人大专门委员会和常委会工作机构在宪法体制上的定位与职权似被突破

《宪法》中关于全国人大各专门委员会职权的规定是，在全国人大及其常委会的领导下，“研究、审议和拟订有关议案”。从该规定看不出专门委员会具有备案审查的职权，也很难引伸出这一职权。《宪法》没有关于全国人大常委会设立工作机构的规定。《全国人民代表大会组织法》规定常委会设立法工委等工作委员会，而对工作委员会的职权未作规定。但顾名思义，工作委员会的定位是参谋助手性质的，不能行使全国人大常委会的职权。专门委员会是全国人大的工作机构，在代表大会闭会期间接受常委会的领导，常委会工作机构是为常委会服务的，同样需要接受常委会的领导，两者都不能代表、更不能代替常委会，不能行使应当由常委会行使的职权，包括立法监督方面的职权，这是它们在宪法体制上的基本定位。但是在《宪法》制定后的相关立法中，这一定位似乎出现了令人疑惑的变化和对宪法体制的连续突破。

2000年制定的《立法法》规定，国务院、中央军委、“两高”、省级人大常委会以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民认为法规同宪法、法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，由全国人大的专门委员会进行审查、提出意见。这一规定扩充了宪法规定的专门委员会的职权，却不易引起注意。第一，《立法法》用了“审查”一词，具有明显的居高临下和进行权威判断的含义，与《宪法》中的“研究、审议和拟订”的含义大不相同。第二，《宪法》规定的专门委员会研究、审议和拟订的议案大致有两类：一类是专门委员会自己准备向人大及其常委会提出的议案；另一类是由其他法定主体提出的议案。而上述众多主体提出的被认为同宪法、法律相抵触的规范性文件显然未必，或者说绝大多数都不是法定主体提出的议案，更不会是专门委员会自己准备提出的议案。

紧接着，2000年《立法法》还规定，全国人大专门委员会在审查中认为法规同宪法、法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见，也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关说明情况，再向其提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和有关的专门委员会反馈。如果制定机关不予修改的，有关专门委员会则可以向委员长会议提出予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。从这些规定可以看出：第一，专门委员会向制定机关提出审查意见并要求其说明情况等规定，已明显超出了《宪法》规定的“研究、审议和拟订”的职权范围；第二，制定机关只要接受了法律委员会和有关的专门委员会的审查意见，并根据意见修改了被认为与宪法、法律相抵触的规定，就说明，法律委员会和有关的专门委员会实际上行使了对法规是否与宪法、法律相抵触的审查监督权，并产生了法律效力。虽然《宪法》规定，撤销与宪法、法律相抵触的法规的职权由常委会行使，但实践中，并未出现过常委会公开撤销的案例，而被认为与宪法、法律相抵触的法规内容，在没有提交常委会撤销之前，就因为法律委员会和有关的专门委员会的审查和提出意见而修改了。所以，可以认为，常委会虽然有撤销之名，但实际的撤销权被法律委员会和有关的专门委员会行使了。这样，2000年《立法法》的上述规定，是否具有充分的合宪性，可能就需要研究。

更值得注意的是，2000年《立法法》规定的对与宪法、法律相抵触的法规进行审查和提出书面意见的主体，仅限于全国人大法律委员会和有关的专门委员会。但是，2015年修改的《立法法》将这一职权又赋予了常委会工作机构，2023年修改的《立法法》和《全国人大常委会的决定》除了将法律委员会改为宪法和法律委员会外，又延续了这一规定。也就是说，对各类法规、司法解释是否与宪法、法律相抵触的审查和处理，实际是由宪法和法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构来完成的。

然而，自2015年修改《立法法》至今已有整整十年，常委会并未撤销过与宪法、法律相抵触的法规，从已披露的公开信息可知，由法工委审查和纠正的案例却有相当数量。也就是说，作为常委会工作机构的法工委在备案审查中经常性地行使实际的立法监督权甚至包括宪法监督权。如何看待这一现象的合宪性，可能又是一个可以讨论的问题。另外，还有两个立法方面的规定值得注意。

一是，2021年修改的《全国人民代表大会组织法》专门增加了一项规定，即全国人大各专门委员会的职权之一是，“审议”常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的法规、司法解释等规范性文件，并提出意见（这里的“审议”与《立法法》中的“审查”，在用语上又不一致，而两者的含义又显然是应当有所区别的）。对该问题，2000年《立法法》的规定是，对有关主体向常委会提出的审查要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，而《全国人民代表大会组织法》直接改为由常委会“交付”审议了。这实际是提高了专门委员会审议的严肃性和权威性，也是在《立法法》规定的基础上，进一步突破了宪法关于专门委员会职权的规定。

二是，2023年修改的《立法法》专门规定，全国人大专门委员会对报送备案的法规、司法解释不仅可以主动审查，还可以进行专项审查。《全国人大常委会的决定》还增加了专门委员会依申请审查的职权。这些规定又突破了《全国人民代表大会组织法》关于由全国人大常委会交付审查的规定，使专门委员会在不需“交付”的情况下，就可以主动审查和依申请审查，与《宪法》中有关研究、审议和拟订议案的规定则相去更远。这样就出现了一些问题。比如，《立法法》与《全国人民代表大会组织法》在位阶上有没有高下之分？两者有关备案审查的规定一旦不一致，怎么办？又如，《立法法》能否对《全国人民代表大会组织法》有关专门委员会的职权做扩充性规定？再如，《全国人大常委会的决定》能否以扩充专门委员会审查职权的方式，对《全国人民代表大会组织法》和《立法法》做出不一致的扩权性规定？

进一步的问题还有两个。一是，《宪法》没有规定全国人大专门委员会备案审查的具体职权，《立法法》和《全国人民代表大会组织法》进行了扩充性规定，这些规定与宪法有关专门委员会职权的规定明显不一致，与应当由常委会行使的立法监督职权又很难作明确的区分，那么，能否视为与宪法相抵触，就需要研究。二是，《宪法》没有规定全国人大常委会设立工作委员会，但《全国人民代表大会组织法》进行了规定，《立法法》和《全国人大常委会的决定》进一步规定了常委会工作机构相当广泛的、甚至超过有关专门委员会的备案审查的职权，也与常委会的立法监督职权很难进行明确的区分，那么，这些规定能否视为与宪法相抵触，也是值得讨论的。

（三）常委会工作机构向常委会做备案审查工作情况的报告，似难以证明其工作的合宪性

从2017年开始，全国人大常委会法工委就每年向常委会做一次备案审查工作情况的报告，主要报告一年来的备案审查工作和下一年度工作的初步安排，提请常委会审议。这一做法迄今已成惯例。2022年修改的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《全国人大常委会议事规则》专门规定，常委会听取和审议关于备案审查工作情况的报告，也就是将实践中的做法上升为法律的规定了。根据《全国人大常委会议事规则》的规定，常委会听取有关工作报告后，可以进行审议，提出意见交由有关机关处理，认为必要的时候，还可以对有关报告作出决议。实践中，从全国人大常委会到地方人大常委会，对法制工作机构备案审查工作情况的报告都进行了审议，有的提出了审议意见，但尚未有进行表决或者作出决议的做法（至少未见有这样的公开报道）。在常委会审议后，法制工作机构一般均对工作报告予以公开。

需要研究的问题是，《立法法》赋予常委会工作机构备案审查职权时，并未规定其应当向常委会报告工作，而法工委承担着非常繁重的立法辅助性工作，不知基于什么原因，却要单独就备案审查工作向常委会做报告。是否有这样的考虑：由于其实际上行使了应当由常委会行使的备案审查工作职权，容易引起是否合宪的质疑，所以，就向常委会报告工作情况，认为经常委会审议或者表决通过后，自己的工作及结果就成为常委会的意志，进而消除了违宪的嫌疑？全国人大常委会法工委的做法也得到了地方的效仿，各地人大常委会法制工作机构这几年已普遍开始向常委会报告备案审查工作情况。这样，需要进一步关注的问题就是，向常委会做工作情况报告，能否证明其所进行的备案审查工作代表了常委会的意志。基于以下原因，似乎并不能。

第一，按照《宪法》和有关法律的规定，撤销违宪违法的规范性文件的职权，属于全国人大常委会，但实际行使纠正职权（纠正某一规定与撤销某一规定用语不同，但法律效果上并无差异）的主体是常委会工作机构，明明是工作机构行使了具体职权，向常委会笼统地报告一下，常委会没有提出整体性的否定意见，或者表决通过了，就说明该职权是由常委会行使的，无论于实于情于理，似乎都站不住脚，甚至可能会被认为有张冠李戴之嫌。

第二，有的观点可能会提出，现在各级人大常委会对备案审查工作情况的报告，仅进行了审议和提出了修改意见，并未进行表决，因此，并不能说明法制工作机构所做的备案审查工作代表了常委会的意志。但是，这一做法似乎有在认识上打“擦边球”的嫌疑。一方面，法制工作机构实际承担了备案审查工作，但是，让常委会审议一下，容易让人觉得其所做的工作就代表了常委会的意志。另一方面，常委会会议虽然审议并提出了意见，但不进行表决，也即在形式上不作出是否通过的意思表示，又容易让人觉得，常委会即使审议了，但并不承担责任；如果出了问题，责任还在实际进行备案审查的法制工作机构。但更应当注意的是，常委会审议后，只要没有对工作报告予以整体性的否定，实际上就说明同意或者通过了工作报告，因为如果工作报告的整体存在严重问题，常委会却不予以纠正和否定，本身就有违宪嫌疑，也不符合设计宪法体制的初衷。所以，常委会只要对工作报告进行了审议，且未予否定，即意味着其为法制工作机构的备案审查工作予以了背书性质的肯定。

第三，常委会工作机构对一件规范性文件是否违宪违法的处理，包括审查判断、调研调查、听取意见、沟通协调、提出意见建议等环节，有一套复杂的程序机制，与司法机关对个案的处理，在性质上来说并无区别。而常委会全体组成人员并未直接介入具体的备案审查工作，法工委所做的也仅是一个简略的结果性报告，对这个报告，常委会即使表决通过了，也不能证明对每一个规范性文件的审查处理就代表了常委会的意志，因为常委会会议并没有对每一个规范性文件进行具体的审查处理，甚至不了解相关的过程与详情。所以，它所通过的也只能是工作情况报告，而不是对每一个规范性文件的审查过程、处理意见和结果，更不表明常委会工作机构对规范性文件的处理意见和结果，就是常委会的意志。

第四，按照宪法、法律的规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，并向人大报告工作。“两高”每年也依法向全国人大作工作报告，且全国人大会议会就工作报告专门作出决议。问题是，审判权、检察权依法由“两高”行使，“两高”每年处理了大量案件，然后向人大作工作报告，人大会议审议通过了工作报告，却并不能说明审判权和检察权是由全国人大行使的，更不能说明法、检两机关对每一个案件的处理结果，都是全国人大的意志。而认为法工委向常委会作备案审查工作情况的报告后（只要没有被否定），就说明其进行的备案审查工作特别是对规范性文件的处理代表了常委会的意志，可能就容易让人觉得犯了类似的常识性错误。

第五，需要注意的是，常委会工作机构包括专门委员会对规范性文件的审查处理，未必就能确保符合宪法、法律。其类似法、检两机关出现错案的情况，并不能避免。而全国人大常委会法工委公开出版的其所处理的有关规范性文件备案审查案例中，有的就引起了备案审查是否符合宪法、法律的争议。不能回避的问题是，一旦法工委自身对规范性文件的审查处理出现了违宪违法情况，而常委会又并不具体知情，并未具体介入处理，或者缺乏深入研究，其向常委会所作工作情况的报告又未被否定，那么，这样的错案就显然不能说是常委会的意志，否则，就会出现常委会工作机构将自己所犯的错误归咎于常委会的情形，而这又不符合其作为常委会工作机构的定位，也是人民代表大会制度的体制所不允许的。

对这个问题的认识，恐怕还是要回到设立常委会工作机构包括专门委员会的初衷上来。1983年，彭真在全国人大六个专门委员会联席会议上就全国人大专门委员会如何开展工作的讲话中指出：“全国人大和它的常委会要加强经常工作，没有必要的专门委员会作助手，是困难的。”[12]他还强调说：“专门委员会是工作机关，不是最后决定问题的代表机关。”[13]需要特别注意的是，按照彭真的讲话，设立专门委员会这样的工作机构，其目的是加强全国人大和它的常委会的经常性工作，也就是为人大及其常委会经常性地开展工作服务的，而不是削弱甚至代替人大及其常委会工作。而设立常委会工作机构的目的无疑更是如此。

值得关注的问题是，现在专门委员会特别是常委会工作机构的职权是扩大了，备案审查工作是加强了，但全国人大常委会依照宪法规定应当经常开展的备案审查工作，似乎并未加强，相反地，好像被其工作机构包括专门委员会拿走了。这似乎不符合设置专门委员会和常委会工作机构并赋予其职权的初衷。长此以往，还可能导致现行宪法体制的紊乱。为此，有必要研究加强常委会经常性开展工作的可行性与相关制度建设（比如，适当延长常委会的会期，由常委会会议对需要审查监督的规范性文件一一进行审议，并作出处理决定），将应当由常委会行使却实际被专门委员会特别是常委会工作机构行使的备案审查职权，归还常委会，使常委会依照宪法规定，名副其实地、全链条式地、完整地履行起立法监督的职能。

四、有关审查标准的合宪合法性似可讨论

《宪法》中关于全国人大常委会监督行政法规、地方性法规等规范性文件的规定仅有两项：一是，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；二是，撤销省级人大及其常委会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。准确把握这两项规定，应当注意几个关键点。

一是，如前所述，《宪法》所规定的监督两类规范性文件的主体，仅限于全国人大常委会，也即监督的主体就是全国人大常委会，而不包括全国人大的专门委员会和常委会工作机构。

二是，无论撤销的是行政法规还是地方性法规等规范性文件，其条件均为“抵触”，而不包括其他的标准。所以，何谓“抵触”以及“抵触”的标准就需要明确。无论是常委会撤销这两类规范性文件，还是专门委员会、常委会工作机构协助常委会审查这两类规范性文件，都必须以“抵触”为标准，超越这一标准，就涉及合宪性问题。

三是，常委会有权撤销同行政法规相抵触的省级地方性法规。这是否意味着，常委会可以对行政法规进行权威判断，并用以检验地方性法规？对此问题，恐怕应当从两方面看。

一方面，如果国务院的行政法规与宪法、法律发生了抵触，常委会当然有权以宪法、法律为标准，对行政法规进行是否合宪合法的权威判断。也就是说，地方性法规被认为与行政法规相抵触了，全国人大常委会在作出撤销决定之前，首先要判断被抵触的行政法规是否与宪法、法律相抵触。如果抵触了，则显然不宜轻率地撤销相关地方性法规。

另一方面，在行政法规与宪法、法律不抵触的情形下，常委会则不宜以自己对行政法规的判断为标准，来衡量地方性法规是否与之相抵触。因为《宪法》规定地方性法规在报全国人大常委会备案的同时，也须报国务院备案，所体现的是遵循中央统一领导的原则，而《宪法》没有规定国务院可以撤销同行政法规相抵触的地方性法规，主要是“体现了人民代表机关自治的原则和精神”，[14]以及遵循“作为行政机关，国务院不宜直接干预下级权力机关”的基本原则。[15]但国务院不能撤销与行政法规相抵触的地方性法规，并不意味着它对地方性法规与行政法规是否相抵触就没有判断权。相反，基于《宪法》关于全国人大常委会与国务院关系的规定，特别是谁有规则的制定权谁就相应地具有解释判断权的基本法理，对地方性法规与行政法规是否相抵触的判断权，显然还是在国务院，而不应在全国人大常委会。这一点，国务院法制办在2000年《立法法》制定后的相关释义中已进行了说明，即国务院一旦发现地方性法规与行政法规相抵触，并需要撤销，“宜报请全国人大常委会决定”。[16]这一解释从侧面说明，在报请全国人大常委会决定前，对地方性法规与行政法规是否相抵触，是由国务院进行判断的。这样，全国人大常委会的撤销权，实际是对国务院进行配合跟进性质的。

不久前由国务院通过的《法规规章备案审查条例》规定：“经审查，地方性法规同行政法规相抵触的，由国务院备案审查工作机构移送全国人民代表大会常务委员会工作机构研究处理。”这就明确了国务院一方对地方性法规是否与行政法规相抵触的判断权。在此情况下，常委会工作机构显然应当尊重国务院的意见，对地方性法规发挥监督作用。有的观点可能会提出，常委会工作机构有权不同意国务院的意见，对地方性法规不予纠正，怎么办？这实际就意味着常委会工作机构与国务院有关备案审查部门对行政法规的理解发生了分歧，也即意味着两者都要对行政法规行使判断权。那么，在此情况下，常委会工作机构有权要求以自己的判断为准吗？显然不合适，因为《法规规章备案审查条例》进一步规定，对于被认为与行政法规相抵触的地方性法规，“必要时由国务院提请全国人民代表大会常务委员会处理”。这清楚地说明，在提请全国人大常委会处理前，对于地方性法规是否与行政法规相抵触的判断权，属于国务院。

四是，常委会撤销的地方性法规只及于省级，设区的市级的法规是由省级人大常委会批准的，所以，全国人大常委会对它的撤销，可以视为对省一级法规的撤销。

五是，《宪法》并未规定全国人大常委会可以监督“两高”的司法解释，但鉴于实践中的突出问题，2006年制定的《监督法》在正文中规定，“两高”的司法解释应当报全国人大常委会备案，2015年修改的《立法法》则在附则而非正文中，对司法解释合宪合法性提出要求，并要求报常委会备案。《立法法》的规定，在立法技术上避免了可能引起的合宪性争议，是可取的。

对照上述几个关键点，可以发现，根据《立法法》和《全国人大常委会的决定》的规定，在备案审查中起主导作用的主体，实际是全国人大专门委员会和常委会工作机构，而不是全国人大常委会。对此，前文多有述及。这里要进一步引出的问题是，《全国人大常委会的决定》在第11条中对专门委员会和常委会工作机构的备案审查标准进行了六项具体规定。这些规定的初衷无疑是好的，但其中的一些内容是否符合宪法、法律，则需谨慎研究。以下逐一提出问题。

（一）能否以“宪法规定、宪法原则和宪法精神”为审查标准

这是《全国人大常委会的决定》中规定的第一条标准。一件法规或者司法解释与宪法相抵触，涉及的首要问题是，与宪法的什么内容相抵触？一般认为，是与宪法的某一规定或者某一表述相抵触，但对这一抵触的内容，2000年《立法法》和2015年修改的《立法法》均未予明确。2023年修改的《立法法》规定，立法应当符合宪法的规定、原则和精神。问题是，《立法法》在“适用与备案审查”一章中，并未将宪法的规定特别是宪法的原则和精神明确为审查标准，特别是明确为全国人大专门委员会和常委会工作机构的审查标准。但随后，《全国人大常委会的决定》明确规定，应当重点审查的第一项内容即为“是否符合宪法规定、宪法原则和宪法精神”，而审查的主体又显然是专门委员会和常委会工作机构。这是对《立法法》有关备案审查标准的重要改变和拓展。

要求不同的立法主体对宪法的规定、原则和精神进行深入理解和把握，确保制定的法不与宪法相抵触，是一种事先的立法约束，从法理和体制上不加深究，就看不出瑕疵，一般也不会出现大的瑕疵。但是，审查、改变或者撤销一件具体的法规、司法解释，其主体、行为牵涉宪法体制，其结果具有法律效力，因而不可避免地会面临是否合宪的问题。根据《宪法》的规定，监督宪法实施和解释宪法的职权，是由全国人大常委会行使的，全国人大当然更有权行使。但是，专门委员会和常委会工作机构如果在日常审查工作中，可以对是否符合宪法的规定进行判断，且一旦发现违反宪法规定的，则可以采取措施予以纠正；不仅如此，这两个主体还可以对法规、司法解释是否符合宪法原则和宪法精神进行判断，并依据自己的判断，对制定机关提出修改的要求。这就是一项很大的权力。

进一步看，我国的宪法原则究竟有哪些，宪法精神又具有什么内涵，什么样的原则和精神才可以被称为宪法的原则和精神，又如何从宪法中抽象出来？这实在是复杂而重要的问题。在实行分权制衡体制的国家，宪法的原则和精神主要由法官在案件审理中予以阐释和发挥，时常表现为司法裁判中的冗长说理。根据《宪法》的规定和我国的政治体制，既然《宪法》没有明确规定宪法的原则和精神，那么，揭示宪法原则和精神的途径、方式，只有宪法解释，而《宪法》又明确规定，全国人大常委会解释宪法。但根据《全国人大常委会的决定》，全国人大的专门委员会和常委会工作机构对法规、司法解释的审查标准，除了宪法规定外，还包括宪法原则和宪法精神，这就明显行使了常委会解释宪法的职权，容易被认为有不合宪之嫌了。

（二）能否以“是否符合党中央的重大决策部署和国家重大改革方向”为审查标准

这是第二条标准。将其明确为专门委员会和常委会工作机构的审查标准，有以下几个问题。

一是，无论是《宪法》《立法法》还是《各级人民代表大会常务委员会监督法》，都没有将这一内容规定为全国人大常委会对法规、司法解释进行审查监督的标准。常委会以决定的方式增设这一审查标准，有明显的扩权之嫌。

二是，党中央的重大决策部署，顾名思义，是由党中央作出的，对其具体内容的解释权属于党中央，全国人大的专门委员会和常委会工作机构并没有最终的解释权，就不宜以此为标准去审查法规、司法解释。全国人大开展工作中的重大问题还要向党中央请示报告，现在却要站在党中央的角度来审查国务院和地方的法规，在政理、法理上似乎都难以说得通。

三是，何为“国家重大改革方向”？实践中，不仅党中央可以确定国家重大改革方向，而且国务院、国家监察委员会以及“两高”在自身职权范围内也有权确定。以国务院为例，它是确定国家重大改革方向的重要主体，如果它根据自己确定的国家重大改革方向制定行政法规，地方人大及其常委会也根据国务院确定的重大改革方向制定地方性法规，那么，行政法规和地方性法规的规定是否符合国务院确定的国家重大改革方向，显然就是由国务院而不是全国人大的专门委员会和常委会工作机构进行判断，才更为权威、更为合适。

四是，从宪法体制上看，全国人大常委会的地位无疑高于各类法规、司法解释的制定主体，但是，在一个重视级别地位比对的国家，专门委员会和常委会工作机构在没有得到常委会授权的情况下，并不是全国人大常委会的代表，由它们以“党中央重大决策部署和国家重大改革方向”为标准，去检验和监督比自己级别地位更高的国务院、国家监察委员会和“两高”所制定的法规、司法解释，似乎也不合适。

（三）能否以“是否违反上位法规定”为审查标准

根据《全国人大常委会的决定》的规定，专门委员会和常委会工作机构的审查标准之一，是“是否违反上位法规定”。这一规定既缺乏宪法依据，也缺乏法律的依据。所谓上位法，既包括法律，也包括行政法规，还包括省一级的地方性法规。法规、司法解释如果与法律相抵触，全国人大常委会当然有权审查撤销。在这一层面，专门委员会和常委会工作机构协助常委会进行相应的审查工作，在宪法、法律上尚不存在障碍，但仍有以下几个问题。

一是，“违反”的含义和标准是什么，与宪法规定的“抵触”有何区别？

二是，全国人大常委会虽然有权撤销同行政法规相抵触的省一级地方性法规和决议，但如前所述，这并不意味着常委会就可以对行政法规的规定进行判断。而在常委会都不宜进行判断的情况下，专门委员会和常委会工作机构就更不宜进行判断，并用以检验地方性法规。

三是，设区的市一级的地方性法规虽然由省级人大常委会批准，但恐怕也不能排除违反省级法规的情况，而一旦出现这一情况，全国人大的专门委员会和常委会工作机构也有权审查监督，就意味着这两个主体又站到省一级人大及其常委会的位置上，并对省一级的地方性法规行使解释判断权，这就明显有干预省级国家权力机关职权行使的嫌疑了。

可见，将“是否违反上位法规定”作为专门委员会和常委会工作机构的审查标准，在合宪性、合法性方面，均容易被认为有明显瑕疵。

（四）能否以“是否超越权限，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”为审查标准

这是第四条标准。2015年修改的《立法法》针对规章的权限，增加了两项规定：一是，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，国务院的部门规章，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定；二是，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章也不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。《立法法》作出这一规定初衷良好，但在认识实践中产生了议论，因为规章设定权利义务是十分复杂的问题，而所谓权利、义务又主要是在学理层面讨论的，具体到规章的制定中，不仅含义不易把握，而且很难进行“一刀切”式的界定。如果专门委员会、常委会工作机构以这一内容作为审查标准，就不可避免地会陷入复杂的纠缠，并会面临以下体制性障碍。

一是，截至目前，规章并未被纳入全国人大常委会备案审查的范围，在此情况下，专门委员会和常委会工作机构就不宜直接或者主动对其进行审查。

二是，由于权利、义务的含义具有不确定性，因此，下位法的规定与上位法相对照，是否属于减损权利或者增设义务，常常很难判别是否属于宪法规定的全国人大常委会监督的“抵触”标准。如果“抵触”的含义和标准不清晰，专门委员会和常委会工作机构恐怕就难以保证在审查中不出现扩大标准的越权行为。

三是，下位法是否减损权利或增设义务，不仅涉及法律，而且涉及国务院的行政法规、决定和命令不同层级的地方性法规。在此情形下，专门委员会、常委会工作机构要去审查规章是否超越权限，减损权利或增设义务，必然要站在有关上位法制定主体的位置上，对它们制定的法规和作出的决定命令进行判断，而这又显然有越权、越位之嫌。《全国人大常委会的决定》明确规定，常委会工作机构发现规章等规范性文件存在涉及其他机关备案审查工作职责范围的共性问题的，可以与其他机关开展联合审查；并要完善备案审查衔接联动机制，加强备案审查机关的沟通协作，发挥备案审查制度合力。这些规定又容易使常委会工作机构介入规章等规范性文件制定主体的职权行使中。现在，有关方面十分重视沟通协作、衔接联动的积极意义，但对其可能出现的体制性问题尚未引起注意和研究。从性质看，备案审查工作是法律监督的一种。既然是法律监督，监督主体与被监督主体之间就须保持应有的独立性，上下级之间就不能是领导关系。比如，法院上下级之间是法律监督关系，上级法院就不能与下级法院联合办案、协作办案。又如，全国人大和省级人大之间是法律监督关系，全国人大就显然不适宜干预省级人大的各类具体工作。如果规定全国人大的专门委员会和常委会工作机构与纵向和横向的各类主体可以衔接联动、沟通协调、联合审查规范性文件，那么，在众多的主体中，专门委员会和常委会工作机构与其他的审查主体包括规范性文件的制定机关之间是什么关系，在对一项规范性文件的审查中，各类主体分别具有怎样的话语权等，就是需要慎重研究的问题。

（五）能否以“是否违反法定程序”为审查标准

这是第五条标准。这里的违反法定程序，是指有关主体违反了法规、司法解释的制定程序，还是指法规、司法解释中的有关规定违反了上位法规定的相关行为所应当遵循的法定程序，并不清晰。如果指前者，所面临的问题是：《立法法》所规定的立法程序主要是法律的制定程序，而行政法规、地方性法规的制定程序是由国务院和地方人大制定的，司法解释的程序则由“两高”制定，在此情况下，全国人大的专门委员会和常委会工作机构就不适宜站到这些机关的位置，用它们制定的法规、司法解释的制定程序去衡量某个规范性文件的制定是否符合法定程序。如果指后者，同样会面临类似的问题。比如，行政法规或者省级地方性法规对一项行政行为规定了应当遵循的程序，但下位阶的法规或者规章所作的规定违反了该程序，那么全国人大的专门委员会和常委会工作机构站到国务院或者省级人大及其常委会一方，对下位阶的法规或者规章进行监督，就显然不合适了。

（六）能否以“采取的措施与其目的是否符合比例原则”为审查标准

这是《全国人大常委会的决定》所规定的第六条标准。比例原则主要是从国外借鉴而来的一个学术用语，对其积极作用应予肯定。但是，《立法法》并未规定立法应遵循比例原则，也未规定备案审查时应以这一原则为标准，《全国人大常委会的决定》却增加这一原则。《立法法》规定，立法应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利义务及国家机关的权力与责任。该规定已包含了比例原则，因为科学合理的基础性要求就是符合比例。而根据《宪法》和《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，全国人大常委会对行政法规和地方性法规予以撤销的前提是这两类法规与宪法、法律相抵触，而不是这两类法规的规定与宪法、法律的规定是否符合比例，也就是说，对是否科学、合理、适当或者是否符合比例的判断，常委会不能干预，否则就违反宪法了。在此情况下，专门委员会和常委会工作机构对行政法规、地方性法规中“采取的措施与目的是否符合比例原则”，显然无权审查。

根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律的规定，全国人大有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人大有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法规，地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的决定、命令和规章，撤销下一级人大及其常委会不适当的决议、决定。宪法、法律规定中的这些“不适当”，就包含了不符合比例原则。但需要注意的是，对这些“不适当”标准的运用，仅适用于同级人大对它的常委会的审查，国务院对其部门和下级政府的审查，以及地方人大对它的常委会、同级政府、下一级人大及其常委会的审查，而不包括全国人大常委会对国务院以及地方人大及其常委会的审查。这与《宪法》关于以“抵触”为标准的审查范围是完全一致的，也是符合我国宪法体制的。所以，不要说全国人大的专门委员会和常委会工作机构，即使是全国人大常委会，如果要以“采取的措施与其目的是否符合比例原则”为审查标准，也明显不符合宪法、法律的上述规定。

《全国人大常委会的决定》在第1条开宗明义地规定，该决定是“根据宪法和法律”作出的，但是，决定所规定的上述六个审查标准，是否符合宪法、法律的规定，可能就值得研究。

五、结语

综上所述，备案审查虽然与宪法监督有关联，但需充分注意两者的重要区别，加强备案审查并不必然意味着宪法监督的加强。加强宪法监督是一项任重道远的工作，不能因为加强备案审查而松懈。为贯彻党的二十届三中全会关于完善备案审查制度的要求，需要抓住备案审查中的若干重点问题，予以研究推进。同时，要确保备案审查工作自身在合宪合法的范围内进行。在充分肯定全国人大专门委员会和常委会工作机构在备案审查工作中发挥的积极作用时，也应当慎重研究解决它们开展工作中存在的合宪合法性问题。

注释:

[1] 朱宁宁：《备案审查进行时》，中国民主法制出版社2022年版，总序。

[2]张勇：《加强宪法监督完善备案审查制度》，载《中国法治》2024年第3期。

[3]张勇主编：《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定理解与适用》，中国民主法制出版社2024年版，第1页。

[4]《全国人大常委会法工委召开备案审查专家委员会座谈会》，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202501/t20250117_442464.html, 2025年1月20日访问。

[5]参见刘王芳：《〈中华人民共和国立法法〉创制研究》，合肥工业大学出版社2023年版，第306页以下。

[6]参见刘王芳：《〈中华人民共和国立法法〉创制研究》，合肥工业大学出版社2023年版，第325页。

[7]参见刘王芳：《〈中华人民共和国立法法〉创制研究》，合肥工业大学出版社2023年版，第351页。

[8]参见刘王芳：《〈中华人民共和国立法法〉创制研究》，合肥工业大学出版社2023年版，第325页以下，第351页以下。

[9]参见刘松山：《1981年：胎动而未形的宪法委员会设计》，载《政法论坛》2010第5期。

[10]参见刘王芳：《〈中华人民共和国立法法〉创制研究》，合肥工业大学出版社2023年版，第366页、第377页。

[11]肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第600页。

[12]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第182页。

[13]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第183页。

[14]蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，第337页。

[15]参见曹康泰主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第218页。

[16]参见曹康泰主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第218页。

刘松山，法学博士，山东大学法学院（威海）教授。

来源：《政治与法律》2025年第3期。