俞荣根：寻求“自我”——中国法律思想史的传承与趋向[1]

【内容提要】 本文以中国法律思想史教材为切入点，将这一学科的成长过程划分为创建、探索、发展三期，归纳了各期的特点，并认为“寻求‘自我’”是其总特征。这一总特征体现在四个方面：明确研究对象；摆脱机械地以“五种社会形态”来设置篇章体例；摆脱以西方法学概念诠释中国古代法的模式；揭示中国法律思想史的发展规律。文中最后指出，破译法的文化遗传密码、注重实证研究、重视礼和礼制研究，是中国法律史和中国法律思想史研究中值得关注的趋向。文中对已故一代中国法律思想史学者的学术贡献作了高度的评价。

【关键词】 中国法律思想史　“自我”趋向

当今中国社会，法学已成显学。在这一显学之中，中国法律史学，尤其是中国法律思想史学却是实实在在的冷门学。在显学高热度反衬下的冷，给人一种更冷的感觉。理性地思考一下，法史学从来不应追求成为显学，但它必须是冷中有峻奇、有深刻、有神韵、有创新之学。任何一门一级学科，没有其专门史学的支撑是不完整的、肤浅的、缺乏立体感的，因而也是立不起来的。法学不是例外。何况，我们所面临的中国现实中的法的现代化和社会法治化问题，一部分是历史遗留下来的，一部分是在与西方文化的交流与碰撞中产生的。历史遗留下来的问题，是在历史上就已产生的，古代思想家们曾有过思考，我们并不必然比他们聪明，理应加以吸收和借鉴。至于中西方文明的交流与碰撞中产生的问题，确是具有挑战性的新问题。但应对挑战仍然需要借助历史的经验与智慧。这就是中国法律史、中国法律思想史所应有的地位和作用。问题的关键不在于它们冷不冷，而在于它们有没有“自我”，以及“自我”的程度高不高。回顾“文化大革命”结束以来中国大陆地区中国法律思想史学科的建立和发展历程，概括地说，就是一个寻求“自我”的过程。这个过程远未结束。在饶鑫贤先生逝世一周年之际，召开这样一个具有纪念性的学术讨论会，无论是对饶先生他们老一辈于这门学科的创建和发展所作出贡献的评价的角度，还是从我们继往开来的学术研究工作的角度，用“寻求中国法律思想史的‘自我’”这一话语都是恰当的。

一、中国法律思想史追寻“自我”的历程——以教材为切入点

一门学科“自我”的有无，以其学科地位的正式确立为分界点。一般地说，学科的确立是以它得以在大学本科开设课程为标志的。如日本学者认为，1948年，仁井田陞先生在东京大学法学部率先开设“中国法制史”课程，标志着这门学科在日本的真正确立。 [2] 在中国大学的法科教学中，中国法律思想史作为一门课程开设于何时，笔者迄今尚未查到确切的资料。 [3] 1977年，“文化大革命”十年浩劫后恢复大学招生，法律院系的课程和研究生招生专业中，初设有“中国政治思想史”，后改为“中国政治法律思想史”，再改定为“中国法律思想史”。此时已经是1980年了。 [4] 这番定名过程也说明，中国法律思想史的研究虽起步不晚，但以“中国法律思想史”为科目名称在大学法学本科中开设课程，也许时间不长。 [5]

开设课程就得编写教材。有组织、有规模地编写中国法律思想史教材，起自1980年代初。照说，教材往往可以反映一门学科成熟的程度和水平的高下。不过，这一点在当今中国的高等教学评介体系中，却不一定靠得住，要打很大的折扣。自法律出版社于1982年6月出版张国华[6] 先生主编《中国法律思想史》以来，中国法律思想史的教材已经有数十种之多，其中确有代表学科水准的佳作。本文从中选出9种，分为三个阶段简要追寻中国法律思想史追求“自我”的发展轨迹。

（一）创建期

20世纪80年代初中期，是中国法律思想史学科的恢复和创建时期。这一时期较有代表性的教材有三种：张国华先生任主编，法律出版社于1982年出版的高等学校法学试用教材《中国法律思想史》；由张国华、饶鑫贤两位先生任主编，甘肃人民出版社于1984年和1987出版的《中国法律思想史纲》（上、下）；由栗劲、孔庆明两位先生任主编，黑龙江人民出版社于1983年出版的《中国法律思想史》。

张国华先生主编的《中国法律思想史》教材以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，以中国历史上各种法律观点、理论学说的内容、本质、作用及其发展规律为研究对象。就涉及范围而言，该教材既包括历代占统治地位的统治阶段的法律思想，也包括历代不占统治地位的被统治阶段的法律思想。全书分为十三个部分，它们是：导言；奴隶制形成和发展时期（夏商西周）的法律思想；奴隶制瓦解时期（春秋）的法律思想；封建制形成时期（战国）的法律思想；封建制巩固和发展时期（秦汉）的法律思想；封建制进一步发展时期（三国两晋南北朝）的法律思想；封建制高度发展时期（隋唐）的法律思想；封建制衰落时期（辽宋金元）的法律思想；封建制进一步衰落时期（明清）的法律思想；鸦片战争时期的法律思想；太平天国时期的法律思想；戊戌变法时期的法律思想；辛亥革命时期的法律思想。在介绍每一时期的法律思想时，编者们基本上是先概述每一时期的时代背景及其法律思想总的特征，然后介绍主要代表人物的法律思想。这是自1936年杨鸿烈先生撰写和出版中国第一部《中国法律思想史》后，中国大陆学者编撰的第一部《中国法律思想史》大学教科书。

张国华、饶鑫贤两位先生主编的《中国法律思想史纲》（上、下）堪称皇皇大着。就研究范围而言，它既包括统治阶级的法律思想，又包括被统治阶级的法律思想；在统治阶级内部，则既包括所谓正统的法律思想，也包括非正统的法律思想。在各民族之间，它既包括汉族政权及其代表人物的法律思想，又包括一些少数民族政权及其代表人物的法律思想。“在编纂的体系和体例上有突破，没有为已往以朝代更替为序列、以政治演进为分界、以代表人物为排比和以具体问题为中心的各种构成法所拘囿。”[7] 全书分为六大部分：绪论；奴隶社会夏、商、西周时期的法律思想；奴隶社会向封建社会过渡的春秋、战国时期的法律思想；封建社会秦汉至隋、唐、五代时期的法律思想；封建社会宋至鸦片战争（前）时期的法律思想以及半殖民地半封建社会鸦片战争至辛亥革命时期的法律思想。除绪论外，各部分基本上按一定逻辑结构设置章、节：先概述各时期的基本情况、阶级特征和法律思想总的特征；然后以不同的集团、学派或断代为标志，划分为若干章；再在每章之内，按历史发展顺序，以不同的集团、学派和代表人物为主体，划分为若干节，在每一节内介绍其法律思想的基本内容。本书规模宏大，首先是一部有系统学术思想的专着，其次才是教材。在中国法律思想史的研究和教学中，曾发挥过并继续发挥着重要的影响。

栗劲 [8] 、孔庆明主编的《中国法律思想史》以中国历史上各个阶级的思想家、政治家关于法的观点及他们关于立法、司法制度的观点和主张为研究对象。全书分为十个部分：前言；奴隶社会形成发展时期（夏商西周）的法律思想；奴隶社会瓦解时期（春秋）的法律思想；封建社会形成时期（战国）的法律思想；封建社会巩固和发展时期（秦汉）的法律思想；封建社会进一步发展时期（三国两晋南北朝）的法律思想；封建社会鼎盛时期（隋唐）的法律思想；封建社会衰落时期（宋金元）的法律思想；封建社会进一步衰落时期（明清）的法律思想；近代社会的法律思想。各篇章基本上是在简介各个时代的时代背景后，按人头介绍其法律思想。值得注意的是，本书编着者们认为，“人治”和“法治”的斗争是中国法律思想史发展的基本线索；自成一家之说。

筚路蓝缕，以启山林。对于中国法律思想史学科来说，这是一个创建时期。这一时期的中国法律思想史教材值得关注的学术观点和研究方法很多。（1）编者们坚持马克思主义、毛泽东思想为指导，以历史唯物主义和阶级分析为基本研究方法，并力求将历史的方法与逻辑的方法结合起来；（2）以有关人类社会形态演进为线索，将时代顺序、人物、思潮等综合起来形成篇章体例；（3）在研究对象上，编者们明确提出，中国法律思想史的研究对象是关于法律的理论和观点，将之与中国政治思想史的研究对象区分开来，使中国法律思想史成为独立的学科，获得了学科上的“自我”的起点；（4）提出并初步形成了中国法律思想史的范畴和话语体系。同时，编者们使用“人治”“法治”“礼治”“自然法”“神权法”等概念来描述一些思想家的法律思想，如周公是“礼治”思想的奠基人，儒家主张“人治”，法家主张“法治”，老子崇尚“自然法”；有的教材提出中国法律思想史发展的基本线索是“人治”与“法治”的斗争等，这些大多成为后来学术研究和讨论的热点或重要问题。

（二）探索期

创建时期的学术成果对于中国法律思想史学科建设来说往往具有设范定制的意义。这当然是就其总体而言的。接下来的工作也许更需要深入地精耕细作的工夫，更需要耐力和勇气。20世纪80年代后期，中国法律思想史学科步入了新的探索期。它仍是在创建时期叱咤风云的第一代学者的倡导和带领下开展的。 [9]

这一时期比较有代表性的教材有三种：吉林人民出版社1989年出版的由王占通先生主编的《中国法思想史》、北京大学出版社1991年出版的张国华先生的《中国法律思想史新编》，以及广西师范大学出版社1988年出版的由杨景凡 [10] 先生主编的《中国法律思想史简编》。

王占通先生主编的《中国法思想史》的定位是：“以历史上出现的各种关于法的学说、观点为对象，研究人类对法及对如何运用法进行有效统治的认识的发展规律。”[11] 将“法律思想史”改为“法思想史”，值得玩味，这不仅仅是对固有话语和范畴的突破。从中国古代有关法律的制度、思想和文化特质上看，也许用“法”这个概念更为恰当些。例如，礼很难被纳入规范性很强的法律之中，但它可以从更为宽泛的法的框架内加以讨论。这样，本教材编着者对研究范围的设定中纳入了思潮的内容，认为应包括中国历史上关于法的起源、内容、本质、特点、作用的认识和立法、执法、司法的主张。全书分为八个部分：前言；夏商西周时期奴隶主阶级的法思想；春秋时期“神权法”思想的否定与新法思想的探索；战国时期法治理论的实验及各派法思想的争鸣、吸收和融合；封建社会前期封建正统法思想的形成与正统地位的确立；封建社会中期封建正统法思想的完善与法典化；封建社会后期封建正统法思想的嬗变；封建法思想的衰亡与资产阶级法思想的形成发展。在介绍各个时期的法思想时，该教材基本采用了以思潮为单位的研究体例。

张国华先生编着的《中国法律思想史新编》的最大特点是篇章结构上的突破，对秦汉以后的法律思想主要采取以专题而不是传统的以人头为对象来加以阐述，随之而来的是，在研究内容和方法上，这一部分把法律的制度和思想紧密地结合了起来。全书分为十二个部分：绪论；夏商、西周的“神权法”和“礼治”；春秋战国时期百家争鸣的法律思想；秦汉以后的封建正统法律思想；封建社会若干具体法律问题的争论；明、清之际启蒙思想家的法律思想；太平天国主要代表人物的法律思想；洋务派与早期改良派的法律思想；资产阶级改良派的法律思想；资产阶级革命派的法律思想；清末的礼法之争与沈家本的法律思想；对中国传统法律文化的评估等。作者在“前言”中对该书的缘起和创新之处作了明确的交待，写道：“本书之所以名曰‘新编’，其故有三”：第一，是相对于自己的“旧编”而言的。“旧编”指前述由张国华先生主编的高等学校试用教材《中国法律思想史》，以及《中国大百科全书·法学卷·中国法律思想史分支学科》，还有他与饶鑫贤先生共同主编的《中国法律思想史纲》。他认为《中国法律思想史纲》洋洋八十万言，作为教材分量太重。第二，与《中国法律思想史》教材相比，“从内容到形式都有所更新”，且吸收了许多新成果，纠正了一些错讹。第三，以法律思想史为主，加进了法制史内容，探索了两者结合的途径。张国华先生在这里直接批评了将两者割裂的研究方法，大力倡导思想史与制度史的结合。 [12]《中国法律思想史新编》是20世纪90年代初在中国法律史领域中的重要学术成果，是中国法律思想史的“自我”在探索期进一步发现的代表作。它倡导、鼓励本学科同仁和青年学人进一步寻求这种“自我”，并预示了其发展方向。

杨景凡先生主编的《中国法律思想史简编》除以思想家的法律思想为主体外，又设专节介绍了一些重要着作和法典的法律思想。篇章设计则以时代为经，又作适当调整，如将有秦一代纳入法家一章之中，以明秦代法律思想系秉承法家余绪。全书分为前言和三编：第一编为先秦（含秦）法律思想，包括概况、西周法律思想、儒家法律思想、墨家和道家法律思想、法家法律思想以及其他学派的法律思想。第二编则包括概况、两汉法律思想、三国魏晋南北朝法律思想、隋唐法律思想、宋元法律思想、明代法律思想，明清之际的法律思想以及清代法律思想等。第三编为近代法律思想，包括概况、改良派的法律思想、太平天国的法律思想、洋务派的法律思想、清末“汇通”中西的法律思想以及资产阶级革命派的法律思想等。本书基本上跳出了以社会形态演进为经线的体例编排，并初步展现了以儒家法思想为中国古代法律思想发展主线的内容特色。

这一时期的中国法律思想史教材着重于体例结构和研究方法上的大胆探索，提出了一些新的话语和概念，具有如下特征：

（1）力求用发展着的马克思主义作为指导，避免以“五种社会形态”机械地划分中国法律思想史的阶段并对号入座地设定篇章，在对思想家们的法律思想进行评论时，不再简单地用一分为二进行褒贬。

（2）在中国法律思想史教材的编写方式上进行了一些新的尝试。《中国法思想史》将研究范围扩大到广义的法思想。张国华先生对秦汉以后的法律思想不再采取分朝代按人头予以介绍的方式，而是在介绍其形成、基本内容和特点后，将法律思想与制度结合起来考察，就若干具体法律问题的争论设为专题加以论析。《中国法律思想史简编》则将秦始皇和李斯的法律思想归于法家法律思想，全书以时代为经，辅以学派、思潮、着作设篇立章。

（3）对一些问题有了新的认识。在张国华先生的《中国法律思想史新编》中，儒、墨、道、法的法律思想不再被简单比附为“自然法”思想。不仅如此，张国华先生还明确指出：“法家的‘法治’根本不同于后来资产阶级提出的与民主制相联的‘法治’。”在杨景凡先生主编的《中国法律思想史简编》中，提出“伦理法”这个新概念，对之进行了阐释并以它为统率来评价中国古代思想家特别是儒家代表人物的法律思想。其还认为，儒法两家在治国主张上的分歧，不能归结为“人治”与“法治”的对立斗争，法家的“法治”概念与西方的“法治”概念是有区别的。

（4）在结合法律制度史研究法律思想史方面取得了新进展。在张国华先生的《中国法律思想史新编》中，所谓的封建社会若干具体法律问题被归结为刑事方面和民事方面的问题，这些问题都是法制史上的重要专题。《中国法律思想史简编》设有介绍《唐律疏议》法律思想等专节。

这些探索尽管还显得不十分完整，没有形成全新的编纂体例和话语系统，但有力地倡导了解放思想、大胆探索的学风，弘扬了实事求是、努力寻找中国法律思想史“自我”的学术精神。

（三）发展期

探索和发展是相对而言的。探索中有发展，发展基于探索，本身又是新的探索。这一时期的中国法律思想史教材中比较有代表性的也有三种：一种是法律出版社于2000年7月出版的由司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《中国法律思想史》，另一种是法律出版社于2004年4月出版的马小红教授所着的《中国古代法律思想史》，再一种是法律出版社于2004年7月出版的武树臣教授所着的《中国法律思想史》。显然，这一时期开启于21世纪之初。

这三种教材从编撰体例到观点和研究方法都有不同程度变化。司法部法学教材编辑部编审的高等法学教材《中国法律思想史》以儒家法律思想为中国古代法律思想史的发展主线，采取纵横结合，以时代顺序为主，辅以专题、思潮的办法谋篇布局，不同于按社会形态或历史上朝代更替为序的篇章安排。全书分为七大部分：前言；起源时期的法律思想；争鸣时期的法律思想；整合时期的法律思想；定型时期的法律思想；变革时期的法律思想；综论。起源时期的法律思想包括概述和夏、商、西周的法律思想；争鸣时期的法律思想包括概述、儒家的法律思想、道家和墨家的法律思想以及法家的法律思想，秦代则纳于法家之中；整合时期的法律思想包括概述、西汉前期的探索和儒家走向独尊，汉唐之间的思想激荡和法律的儒家化，以及隋唐之际的法律思想；定型时期的法律思想则包括概述、道统思潮、社会批判思潮以及明君、清官的法律观；变革时期的法律思想包括概述、变法思潮、启蒙思潮和革命思潮。在综论中，编者们探讨了中国法律思想的历史发展轨迹和历史文化特点两个专题。

马小红教授的《中国古代法律思想史》系个人着作，因此更接近于专着性质。该书将编写指导思想定位为基本知识点的叙述与专题研究相结合，故其体例作了重大变动。全书分为三个大的部分：导言；中国古代法律思想发展概览；中国古代法律思想专题研究。在中国古代法律思想发展概览这一部分中，着者首先对中国古代法律思想的主要内容和大致状况进行历史纵向综述，然后分别介绍了夏商西周神权法与礼治思想、先秦儒家与法家的法律思想、秦汉时期的法律思想、魏晋南北朝的律学、隋唐正统法思想的法典化，宋明理学对正统法律思想的影响以及明末清初启蒙思想家的法律思想。在“中国古代法律思想专题研究”这一部分中，着者先就学科的设置、发展以及研究资料的运用与研究方法进行了综述，然后以“《吕刑》的史料价值与法律思想”“中华法系特征的再探讨”“中国传统社会的道德法律化”“中国古代的人治与法治”“中国古代的法制与法治观”“中国传统法律的启示”等为题进行探讨。

武树臣教授的《中国法律思想史》系法律出版社于2004年新推出的“21世纪法学规划教材”。以学者个人之力独着大学教材，在法律思想史学科中自1980年以来还是第一部。这无疑也是一种突破。全书除序言外，分绪论和六章共七大部分。分别是：“绪论：提倡学一点中国法律思想史”；“第一章：中国古代社会与中国法律思想史”；“第二章：传说时代与法的起源”；“第三章：夏商西周的法律思想”；“第四章：春秋战国的法律思想”；“第五章：封建时代的法律思想”和“第六章：近现代的法律思想”。出版社在“内容简介”中指出：“本书是对传统的中国法律思想史教科书的改良之作。”作者在“序言”中概括其“新探索”为十个方面：（1）在绪论中集中论述中国法律思想史的研究方法，归纳为六个方面；（2）增设了第一章关于中国古代社会与中国法律思想史的关系的讨论，共三节，分别写中国古代社会的特点、中国古代法律思想的哲学基础及其范畴和发展线索；（3）增加了传说时代与法的起源一章（第二章），把中国法律思想史的上限前伸到炎黄时代；（4）把秦至清末两千年封建时期的法律思想压缩为十一个专题，其中，阐述封建正统法律思想的确立、内容特征及其社会化、哲理化、局部深化和衰落共六节，阐述少数民族、家法族规、官箴、宗教神学禁忌观念中的法律思想的有四节，另将正统法律思想单设一节；（5）增加了立法和司法实践中产生的争议等内容；（6）将先秦儒家作了新的划分，以孔孟为“鲁儒”，以荀子为“齐儒”，称后者为“儒法家”或“法儒家”；（7）从地域文化角度来论述儒、法家；（8）增写了阴阳、名、农、杂各家法律思想；（9）增写了家族法规、官箴等专题；（10）近现代增写了五四时期的陈独秀、吴虞，以及民国时期的胡汉民、居正等人物的法律思想。本书在体例上有师承，如封建时期按专题设章，诚如作者所说，系借鉴了业师张国华先生的《中国法律思想史新编》的方法，但又有很多大胆的创新。

这一时期的中国法律思想史编着者们力图避免简单地以社会形态或朝代更替来定性历史上的法律思想，也更加注重在与法律制度的结合上来阐述法律思想的变化和发展，进一步表现出探讨中国古代法思想“自我”的自觉和自信。这一点突出反映在编写体例上进行了新的探索和尝试。如司法部法学教材编辑部编审的高等法学教材《中国法律思想史》将中国法律思想的历史划分为起源时期、争鸣时期、整合时期、定型时期以及变革时期，各时期的起止不完全按朝代断代，如将《唐律疏议》的颁行作为中国古代主流法律思想定型的标志，因而，视之为整合时期和定型时期的分界点；对1840年以后的近代法律思想，编者大致按思潮更替或交叉发展时期的时序，结合人物的思想倾向将其分为“变法思潮”、“启蒙思潮”和“革命思潮”，并将视野扩大到李大钊、陈独秀，为他们设置了专节。马小红教授所着《中国古代法律思想史》将中国历史上法律思想分为古代法律思想的萌芽时期、发达时期以及正统法律思想的形成、发展、完善、僵化以及衰败时期，不完全以朝代断代。武树臣着《中国法律思想史》关于中国古代社会与中国法律思想史一章，系全景式的宏观论述，其对封建时期十一个专题的设置，打破了朝代顺序。这些都给人以耳目一新之感。还值得注意的是，这三本书除纵向介绍中国法律思想的历史外，都注重设置一些带有贯通古代社会的具有普遍性的专题进行深度的讨论。

二、寻求“自我”：中国法律思想史学科发展的特征

如果说，上述中国法律思想史教材的演进过程大体可以反映中国法律思想史学科的发展过程，那么，其25年的发展过程的一个鲜明特征便是寻求“自我”。

（一）寻求“自我”的开端

准确确定研究对象是中国法律思想史学科寻求“自我”的开端。20世纪50年代前期，是一个学苏仿苏的时期。建政初期的新民主主义中国向苏联学习和仿效是必要的，问题是出现了教条主义的学习方法，导致了以苏联之是非为是非。就法律史领域而言，中国法制史改名为“中国国家与法权史”或“中国国家与法的历史”，法律思想史学科苏联没有，我们就未能建立，后来勉强地在政治学说史或政治思想史内栖身。

十一届三中全会后，由于李光灿 [13] 、张国华、饶鑫贤、栗劲等法律思想史学者的共同努力，这种状况才有了改变。在1979年9月的全国法律史学术讨论会上，饶鑫贤先生明确指出，中国法律思想史学科的研究对象和范围，应当是“中国历史上各个不同阶级、阶层、集团及其代表人物关于法律的基本观点和理论以及它们形成、发展、相互斗争和吸收的过程与规律” [14] 。经过讨论，大会就这一种意见取得一致认识。在张国华先生主编的教材和张国华先生与饶鑫贤先生共同主编的教材中，这一意见得以落实。一门学科能否存在的关键在于它是否有独立的研究对象，中国法律思想史学科既然有了不同于中国政治思想史学科的研究对象，它就获得了存在的资格，就开始了它的“自我”。

（二）迈出寻求“自我”的第一步

摆脱用“五种社会形态”理论模式来机械地设定中国法律思想史教材编纂体系和篇章结构，并以之作为对各种法律思想进行定性和评价的根据，是中国法律思想史学科迈出寻求“自我”的第一步。苏联模式对法史学的影响，不仅表现在学科名称上，还表现在用马克思主义教条来束缚学术研究。对于学科发展来说，后者为害更为深远。这种僵化的马克思主义又经过我们自己长期“以阶级斗争为纲”和“文革”十年动乱的恶性发展，几乎成了一种思维定式。在法律思想史领域，由于其研究对象的特殊性，“五种社会形态”理论公式化和阶级分析的简单化、套语化的现象更难摆脱。毫无疑问，我们进行中国法律思想史的研究，必须坚持以马克思主义为指导，问题在于怎样以马克思主义为指导。关于这一点，恩格斯曾经指出：“原则不是研究的出发点，而是它的最终结果；这些原则不是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。” [15] 他还强调说：“如果不把唯物主义方法当作研究历史的指南，而把它当作现成的公式，按照它来剪裁各种历史事实，那么它就会转变为自己的对立物。” [16] 恩格斯的精辟论断为我们在研究中国法律史的过程中如何坚持马克思主义提供了方法论意义上的指导。

“五种社会形态”理论是马克思主义创始人在研究欧洲社会特别是西欧社会的历史的基础上提出来的，中国社会的历史与之有很大的差别。退而言之，即便中国通史教材可以按“五种社会形态”更替来设定篇章体例，也不见得中国法律思想史教材就可以原封不动地套用。从现有的资料看，很难说战国（通说定为封建社会形成时期或新兴地主阶级登上政治舞台之时）的法律思想就一定比春秋（通说定为奴隶社会瓦解时期或没落的奴隶主阶级垂死挣扎之时）的法律思想先进和文明，也很难说秦代的法律思想一定比春秋战国的法律思想要高一个发展阶段。一种政治和法律文明的形态有自己的特质，法律思想的发展有自己的相对独立的路径。既然中国法律思想史有着与中国政治思想史不同的研究对象，它也应有着与中国政治思想史，以及与中国哲学史、中国思想史乃至中国通史等相对不同的发展路径。寻找这种路径并依之谋篇布局，正是寻求中国法律思想史“自我”的关键环节。否则，其所谓独立的研究对象也将难以成立。可喜的是，经过几代法史学界人士的努力，这一环节上的“自我”已经凸显出来，这无疑有利于中国法律思想史学科的健康发展。

（三）寻求“自我”的核心问题

逐步摆脱以西方法律概念为主来阐释中国古代法律思想的模式，提炼和构建中国法律思想史固有的范畴体系和话语系统，是寻求其“自我”的核心问题。20世纪前半叶，西方文化价值中心主义弥漫整个世界，日本“脱亚入欧”的成功强烈地刺激中国知识界精英，“模范列强”以“救亡图存”一时成为朝野共识，以收回治外法权相标榜的清末法制改革为契机，中国近代法典的制定和法学的创建都在引入欧陆法律和法学中急切地推进着。由于当时的中国整体上处于下行之势中，民族整体性的自创力和自信力不足，学界把大部分精力都用在引进（买进）上。连大思想家们也少有例外，除了整理中国的哲学以及古代思想文化外，大部分时间和精力都用于引进，而整理时也是用刚刚从西方引进却尚未消化的方法。中国法律思想史研究起始于斯时，其以西方法学概念来诠释中国古代法律就在所难免了。

由是，铸刑书由于与古罗马铸十二铜表法形似而被推定为中国“新兴地主阶级”公布成文法的革命，《老子》的“道法自然”被冠之以“自然法”思想，法家说了一句“以法治国”的话被视为法治主义，如此等等。这种现象在1980年代以后的中国法律思想史研究中仍不鲜见。究其原委，一是从20世纪50年代到70年代，中国法律思想史研究处于相对停滞状态，其恢复和重建的时间不长，研究未臻深透，难以形成自己的话语权。二是历史研究中固有的两难处境所致：若用古人话语，今人听不懂；若用今人话语，又会曲解古意。这一难题在法史研究中更为严重。因为，自清末法制改革以来，中国古代法律系统在制度层面上已完全断裂，现世所通行之法律与法学，从体例、原则、概念、学说等，几乎悉数贩自欧美，故法学界之所谓“今人话语”，实乃西方之法律话语，且难以摆脱。这一问题已为中国法律思想史学界所正视，许多以西人法言法语诠释中国古代法而生出的弊端，已被越来越多的学者所认识。同时，总结和构建中国古代法律思想的固有范畴和话语体系的探索也有所进展。近年来，法史学界对中华法系特点的再探讨，对中国古代有无民法、行政法，以及某部着作或律、典、例是否为民法、行政法的讨论，对礼、礼法及礼法关系的深入研究等，都在寻求中国法律思想史固有范畴和话语体系的“自我”方面表现出了高度的自觉与良好的发展前景。

（四）寻求“自我”的根本要求

揭示中国法律思想史的发展规律，促进东西方法律文化的融合和发展，是寻求中国法律思想史“自我”的根本要求。研究中国法律思想史的目的有二：一是再现中国历史上主要的法律思想，并把握其文化特质和发展规律；二是促成中西法律文化的多元融合和发展，并为中国法治化进程提供镜鉴。当今世界，法治是政治文明的一大标志，成了时代的主题词。在一定程度上说，法律的条文、法律的学说是可以“拿来”的，但法治却是拿不来的。它可以借鉴，但不能照搬。法治，既是经济的和政治的产物，又是民族的、历史的、文化的产物。因此，从理论上说，中国的法治将是人类普适的法治价值与中华民族历史上优秀法律文化的融合和新生的结果。故尔，揭示法律思想史的发展规律，将某些具有共性的东西总结出来进行理论的升华，既是寻求中国法律思想史的“自我”的终极境界，又是实现中西法律文化融合，从而促进中国当代法治的必由之路。

例如，法治政治必须以政治统治的合法性为前提，而中国古代法律思想中关于合法性的思想资源格外丰富。它将“马上得天下”视为“霸道”的合法性，将“得民心者得天下”称为“王道”的合法性，以为前者靠“力”，后者凭“德”，以力取者远不如以德胜者持久和稳定。它还提出了“用夏变夷”的文化合法性命题，以为夷狄接受华夏文化可以进为华夏，成为华夏之主。

又如，它将天理、国法、人情组织成为一个互动的大系统，三者相互关联和制约：天理出自人情，国法依据天理。这里的“人情”并非俗称的私情，而是至公至大的“民情”“民心”。

凡此种种法律价值、法律思维、法律智能均为西式的法治文化所欠缺，而可资当代法治建设之镜鉴。

三、趋向

中国正在走向现代化。这一现代化是全面的现代化，既包括物质的，又蕴涵精神的，还覆盖政治的。像中国这样一个既古老又年轻的国度如何走向现代化，尤其是如何实现自己的政治现代化？每一个关心中华民族前途命运和人民幸福的人都在思考。在这一过程中，专门从事中国法律思想史研究的学者应当有所作为。以此考量我们的研究工作，真还有许多事情要做。

其一，关于破译法的社会遗传密码和法的文化遗传密码方面。中华文化五千多年来一脉相承，自有它的道统；中华法系由始至终延续近两千年，自有它的法统。这样悠久的文化及其法文化代代相传，薪火不断，历久弥新，历难弥坚，其中必有一定的道理。借用生物工程学的说法，一定有它的遗传密码。法的社会遗传密码和法的文化遗传密码乃一个国家、一个民族的法的价值取向、法的思维方式、法的智慧和艺术的奥妙所在。破译法的社会遗传密码和法的文化遗传密码是十分艰巨的工作，仅仅简单地再现历史上的法制度、法思想是无法达到的。除此之外，它还要一种内心的体认，一种历史高度的洞察，一种敏捷而准确的把握。只有长期潜心于斯，反复地入于史又出于史的人，才有望成为获得打开密码钥匙的幸运者。为此，扎扎实实地深入记载思想文化的典籍之中，与历代伟大的思想家、政治家、法律家进行交流和对话，理解他们思想，并运用当代的科学、方法和智慧识读其中的精髓，也许是我们当下应有的开始。

其二，关于实证研究。在各门思想史学科中，中国哲学史是当之无愧的老大哥学科了。中国法律思想史学科建设和学术研究等方面都汲取和借鉴了中国哲学史及其他部门思想史的经验、学术思想与研究方法。但法律、法学与哲学毕竟不同，它有形上之道，更兼形下之器，是治国理政之重器。法律思想的发展变化除了遵循思想本身的规律外，还与国家的分合、社会的治乱、政治的清浊，以及立法、司法、执法的情势息息相关，其研究不应停留于法哲学、法理学的理论思维层面，而须关切当时社会法律实务，注重实证性研究。况且，法律思想家们是不进行制度设计、制定和操作的，这些事往往是由那些在一定程度上接受了圣贤之道，受过思想家们影响的帝王将相们进行的。在取得统治地位后，后者面临着巩固统治地位的危机和维持社会秩序的任务，形成若干解决面临的具体问题的思想、观点和方法，积累了一套立法、司法活动的经验，以及智慧和艺术。他们的活动是沟通法的思想与制度、法的理念与生活的桥梁。尽管这种活动往往存在着对思想家们的法思想和法理念的背叛、修正和抛弃，但这正是真实的历史上的法，它是一个平行四边形的对角线原理的历史发展样态。法的历史同整个人类文明史一样，不是由制造理想的思想家或只关心自己统治地位的政治统治者一厢情愿来决定的，通常是由包括他们在内的各种社会力量的合力来规定的，这就是我们常见的力的平行四边形对角线原理。由此可知，法的历史研究不应局限于思想家，还应重视对历代王朝的法律制度的实现情况和司法官吏的司法活动进行法律社会学的分析和实证研究，后者主要是通过制度的、案例的考证来获得的。顺便说一句，如果我们能有效开展上述研究，也许能够将中国法律思想史的研究和中国法律制度史的研究更好地结合起来，将中国法律史的研究引向深入。

其三，关于礼和礼制的研究。研究者都承认中国古代是礼法社会。非礼无法、出礼入刑、以礼率法、礼法结合，是有关法史的着述中耳熟能详的说法。然而，囿于当代关于法是具有国家强制力的行为规范的定义，法史学界对于礼和礼制的研究大多停留在礼法关系、如何引礼入律等问题上，而缺乏系统的正面切入的研究。近几年，历史学界比较重视礼和礼制的研究，相关的资料整理和研究成果时有问世。法史学界应予跟进，从法律史的角度深入地考察古代的礼和礼制。古代中国，夏商周三代礼法（刑）一体、礼外无法（刑）、法（刑）在礼中、出礼入刑（罚）；春秋战国和秦代礼坏乐崩、礼法（刑）交错、礼法（刑）分离；汉至清末礼法结合、以礼率律、刑在律中，但律外有礼，且仍然是非礼无法、出礼入刑。在中国法律史上，离开了礼和礼制，很难说有完整的法和法制；离开礼和礼制，就难以再现古代法和法制的真实；离开了礼和礼制研究，所谓寻求中国古代法制度和法思想的“自我”，以及为现代法治进程作镜鉴之类，都将放空。如果我们不作为，或者驾驭不了这项研究，只好寄望后人在对中国古代礼和礼制进行系统深入研究的基础上，改写我们编纂的中国法律史，写出比较完整的中国法律史。到那时，也许才能实现中国法律史研究的重大突破。对此，我们既要满怀信心地期待，也应当作出自己的努力。

四、余论

在中国法律思想史的学科建设方面，我们已取得了很大的成就。笔者这一辈，是在李光灿、张国华、杨景凡、栗劲、饶鑫贤等先贤的栽培和带领下步入中国法律思想史研究领域的。我们目睹了这一学科由满目疮痍到重建、兴旺发展的过程。这一过程至今不过二十五六年，以人类历史计，一弹指间而已，以个人人生计，却是老一辈整个生命的奉献，从而也留下了很多弥足珍贵的回忆，积淀了许多可圈可点的经验，成为本学科独有的财富。时代发展着，教育背景已大不一样，下一代要做的事与上一辈不尽相同，甚至会有很大的不同，但事业是一脉相承的，其中的精神将一以贯之。这是我们的学统。创建这门学科的老一辈们是这一学统的开创者。缺乏学统的学科也是立不起来的。

在上述对本学科的创建和发展作出过重大贡献的已故先贤中，饶鑫贤先生是走得最晚的一位。但饶鑫贤先生离开我们也已一年了。正是在李光灿、张国华、杨景凡、栗劲、饶鑫贤等前辈先生们的努力下，中国法律思想史确立了自己的研究对象，并得以在复办后的各大学法学院系本科生中列为必修课，同时招收硕士、博士研究生，成为一门独立的学科。饶鑫贤先生在中国法律思想史学科建立之初就指出应将马克思主义当作研究指南 [17] ，他很早就批判了中国法律思想史研究上的“拉郎配”现象 [18]，强调必须破除以中国为中心的观念或以欧洲为中心的观念 [19] 。关于将思想史和制度史结合起来研究的问题，饶鑫贤先生也有相关论述 [20] 。对于中国法律思想史学科来说，李光灿、张国华、栗劲、杨景凡、饶鑫贤先生这一代学者做的是开创性工作，奠了基、铺了路、闯过了开头那一段最难的难关。我们永远感恩他们。

[1] 原载《现代法学》2005年第2期。曾收入《渠水集——纪念饶鑫贤教授法学文集》，北京大学出版社2004年版。

[2] 参见［日］滋贺秀三：《日本对中国法制史研究的历史和现状》，载中国法律史学会主编：《法律史论丛》（第3辑），法律出版社1983年版，第296页。

[3] 王健博士称，民初北京政府颁布的《大学令》（1912年）和《大学规程》（1913年）所定法科课程中有“法制史”“比较法制史”等科目，后几经修订而趋于定型的大学法律科目表，将“中国法制史”列为必修课，将“中国法律思想史”列为选修课。［参见王健：《大陆法律史教学与研究的昨天、今天与明天》，台湾《法制史研究》（2002年第3期）。］查民国政府教育部编《大学科目表》（正中书局，民二十九年十二月渝初版，民三十六年沪八版）所列大学法科课程中，均未见“中国法律思想史”。又查朱有谳先生所编的《中国近代学制史料》（华东师范大学出版社1989年出版），亦未能寻见。又，1934年6月，北京大学研究院改社会科学研究所为法学研究所。1937年6月《国立北京大学研究院招考章程》中列有“中国法律史”专业。（参见李贵连等编：《百年法学——北京大学法学院院史》，北京大学出版社2004年版，第130—131页。）或者，在当时的中国法律史专业研究生课程和研究方向中，已设有“中国法律思想史”。至西南联大时期，法科研究生招生已明确列有“中国法律史及中国法律思想史组”，且是当时招生最多的三个组之一。（参见李贵连等编：《百年法学——北京大学法学院院史》，北京大学出版社2004年版，第174页。）但也未见当时的北京大学法科科目中有“中国法律思想史”的记载。王健博士文中所言可备一说。

[4] 资料表明，北京大学法律系自1954年重建后，开设有“政治学说史”，1963年制定的教学计划中，法学专业课列有“中国政治法律思想史”，但重新修订后并在这一年9月实际执行的教学计划中，仍定名为“中国政治思想史”，主讲教师为张国华。“文革”刚刚结束的1976年，在其给三年制工农兵学员的专业课计划中，设有“中国政治法律史”，但这应该是一门制度史课程。1977年恢复高考，1978年的北大法律系教学计划中正式列入“中国政治法律思想史”，作为法学专业的必修课，并开始招收该学科研究方向的硕士研究生。1980年，成立司法部、教育部领导的法学教材编辑部，组织编写“高等学校法学试用教材”，其中有《中国法律思想史》，系张国华教授主编。（参见李贵连等编：《百年法学——北京大学法学院院史》，北京大学出版社2004年版，第233、249、250、266页。）

[5] 关于中国法律思想史学科确立的时间，饶鑫贤先生定在二十世纪的三四十年代。他认为，当时，以杨鸿烈的《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》三部专着为代表，“出现了第一批法律思想史的专门着作”，“突破了法律思想史附属于政治思想史的传统，为中国法律思想史学奠定了独立研究和发展的基础”，“中国法律思想史开始成为相对独立的学科”。（参见《二十世纪之中国法律思想史学研究及其发展蠡测》，载饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社1999年版，第451—452页。）

[6] 张国华（1922—1995年），湖南省醴陵人，青年时期先后求学于中山大学、湖南大学、西南联大、北京大学，1949年毕业于北京大学政治学系。其后的北京大学法律系教授、博士生导师，1981—1986年任北京大学法律系主任。主要着作有：《中国法律思想史新编》、《中国法律思想史纲（上、下）》（主编）、《中国法律思想史》（主编）、《中国法律思想通史》（主编）等。长期从事中国政治思想史、中国法律思想史的教学与研究，曾任中国法学会副会长，中国法律史学会第一、二届副会长，第三届会长，后任名誉会长，系中国法律思想史学科的主要创建人之一。

[7] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社1999年版，第466页。

[8] 栗劲（1924—1996年），辽宁凤城人。1957年中国人民大学研究生班毕业，吉林大学法学院法学系教授，中国法律史学会副会长，吉林省法学会理事。主要从事中国法律思想史的教学与研究，重点研究秦汉法律思想史。主要着作有《秦律通论》、《中华实用法学大辞典》、《中国法律思想史》（合着）、《法学概论》（合着），以及同他人合作编译的《唐令拾遗》（原着仁井田陞）等。他是中国法律思想史学科的创建人之一。

[9] 张国华先生亲口对笔者说过，他本人对于司法部法学教材编辑部组织的由他主编的《中国法律思想史》教材是不满意的。吾辈同行中，大概远不只笔者一人听到过这番话。这也是张国华先生晚年出版自己的《中国法律思想史新编》的初衷。

[10] 杨景凡（1916—2001年），四川省渠县人，中共党员，1938年投身革命事业。西南政法大学教授，长期担任该校科研处处长等中层领导职务。着有《论孔子》（合作）、《孔子的法律思想》（合作）、《中国法律思想史简编》（主编）等。逝世后，部分论文、书稿、信札、日记等由先生的后人和学生整理成《景凡文存》出版。曾任中国法律史学会副会长、顾问，是中国法律思想史学科的创建人之一，创建并长期兼任西南政法大学法律史教研室主任。

[11] 王占通主编：《中国法思想史》，吉林人民出版社1989年版，第1页。

[12] 参见张国华编着：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版，“前言”第1—2页。

[13] 李光灿（1918—1988年），原名高清远，山东省梁山县人，中共党员，早年赴延安参加抗日革命工作。新中国成立后曾任中央人民政府法制委员会委员、代理党组书记，兼政务院政法委员会董必武办公室主任、全国政协法制组副组长、中央政法委机关党委副书记、《政法研究》编委会常委等。其间曾参加和主持婚姻法、选举法、刑法（草案）、人民法院组织法和宪法（草案）等法律、法规、条例的起草、制定工作。1955年2月，调任中国科学院哲学所，任历史唯物主义研究室主任，兼哲学社会科学学部秘书、《哲学研究》编辑部主任等，被评为二级研究员，任副博士研究生学术导师。1961年11月，调任辽宁大学副校长、党委常委。“文化大革命”中受到残酷迫害。1978年平反后，调中国社科院法学所任研究员，从此“当‘员’不当‘长’”。在法理学、刑法学、法律史学等方面学术造诣很高，主持或共同主持了中国法律思想通史（多卷本）、中国刑法通史（多卷本）等国家社会科学研究重大项目，着有《评〈寄簃文存〉》《论共犯》等着作，以及大量论文。其法学方面的主要论文收入《李光灿文集》和《法理念的求索》等书中。李光灿先生系中国法律史学会和中国法律思想史学科的主要创建人之一，曾任中国法律史学会第一届副会长、第二届会长、第三届名誉会长。

[14] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社1999年版，第26页。

[15] 《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1972年版，第74页。

[16] 《恩格斯致保·恩斯特》，载《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第472页。

[17] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社1999年版，第3—4页。

[18] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社1999年版，第447页。

[19] 饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社1999年版，第476页。

[20] 张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上），甘肃人民出版社1984年版，第7—8页。