张青波：违法可撤销行政协议的证成

摘要: 可撤销行政协议不限于意思表示瑕疵情形，一般程度违法的行政协议可被诉请法院撤销。行政机关订立行政协议的行为与行政协议本身存在紧密关系，审查订立行政协议的行为必然涉及所订立行政协议的效力。法院对行政机关订立行政协议的行为所作的合法性审查可以产生撤销的结果，利于促进依法行政。对司法解释条文所进行的法律解释表明，文义论述、体系论述和客观目的论述支持法院可以对意思表示瑕疵之外的违法行政协议判决撤销，在分量上，这些论述重于相反的制定者意志之论述。出于维护当事人之间的公平、保护善意相对人的信赖、防范肆意撤销之风险、行政机关未受过度限制以及司法解释不宜向行政机关赋权等方面的理由，可撤销行政协议不得由缔约行政机关自行撤销。

关键词: 行政协议 可撤销行政协议 行政协议规定 行政诉讼

一、问题的提出

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第9条第5项和第11条第1款允许诉请撤销行政协议，由法院对被告订立行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否履行相应法定职责进行审查。而按照《行政协议规定》第14条，行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形的，法院可以依法判决撤销该协议。张青波据此认为，《行政协议规定》独树一帜地创造了违法而可撤销的行政协议这种制度，而且可撤销行政协议的撤销事由，不限于以上意思表示瑕疵的情形。[1]张彧主张，行政协议的可撤销事由涉及被告的违法行政行为与原告的意思表示瑕疵两类。[2]而在《行政协议规定》颁布之前，江必新法官也认可违法程度一般的行政协议可被撤销。[3]

但是，梁凤云法官解读《行政协议规定》第14条认为，行政协议的可撤销是指由于行政协议意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的协议归于消灭。相应的，可撤销的行政协议仅是行政协议当事人意思表示不真实，通过有撤销权的主体行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的行政协议。[4]该见解将可撤销行政协议限于意思表示瑕疵的情形。还有法官认为，实践中按照行政行为事实不清、适用法律错误、程序违法等理由撤销行政协议的案例，是违反撤销协议制度的本意的。一个单方作出的行政行为可被撤销，但一个基于双方合意而产生法律效力的行政协议，除非意思表示不真实才可被撤销，否则客观上就不存在被撤销的可能。[5]按照这种观点，对行政协议的撤销，同样只包括《行政协议规定》第14条所规定的胁迫、欺诈、重大误解和显失公平的情形。

可撤销的行政协议，是否仅限于意思表示瑕疵的情形，抑或在此之外还包括缔约行政机关无法定职权、滥用职权、适用法律法规错误、未遵守法定程序等行政违法？行政违法达到一般违法程度（既未达到重大且明显但也超过轻微程度违法）的行政协议，可否被诉请法院判决撤销，或者也可由缔约行政机关撤销？

《行政协议规定》虽然没有如同《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第70条那样明确规定法院可以对于在行政违法达到一般违法程度的行政协议判决撤销，但是法院对这类协议加以撤销，仍然符合《行政诉讼法》以及《行政协议规定》。本文将论证，首先，认为撤销行政协议仅限于意思表示瑕疵的观点，既忽略了行政机关订立行政协议与协议本身存在紧密关系，也不利于促进依法行政；其次，《行政协议规定》第14条可解释为允许法院对意思表示瑕疵之外的违法行政协议加以撤销；最后，可撤销行政协议不得由缔约行政机关自行认定并撤销。

二、法院对订立协议行为的审查需以判决是否撤销协议为结果

否认违法可撤销行政协议的观点，往往是从《行政协议规定》第14条立论，但却忽略了《行政协议规定》第11条。第11条要求法院对行政机关订立行政协议的行为进行合法性审查，而法院对订立协议之行为的这种合法性审查，就需要以判决是否撤销所订立的行政协议为结果。

（一）对订立行为与行政协议的司法审查不可相互分离

在对行政协议案件展开司法审查时，法院能否只对行政机关订立行政协议的行为进行审查，而不必涉足所订立的行政协议是否具有效力瑕疵的问题呢？答案是否定的。法院对行政机关订立行政协议之行为是否违法的审查，必然蔓延至审查所订立的行政协议是否违法、是否具有效力瑕疵。

首先，这是法院对行政权力充分展开审查的要求。如果说在行政诉讼中，法院主要通过对行政行为的合法性审查来完成对行政协议效力的认定，[6]那么，行政机关订立行政协议的行为之违法性，势必影响所订立行政协议的合法性：很难想象违法程度不只是轻微的订立行为会产生合法的行政协议。在最高人民法院2019年发布的10起行政协议案件典型案例中，就“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案”，法院在确认临港管委会签订行政协议的行为违法之后，又进一步审查了所签订协议的效力。[7]因而，法院不能自限于只对订立行为作出裁判，不能无视订立行为之结果——行政协议——是否合法、有无效力瑕疵，而是应当根据《行政诉讼法》第70条审查行政机关订立协议的行为及该行为产生的行政协议。如最高人民法院于裁判中就在引述了《行政诉讼法》第70条后，认定被诉行政协议（而不是被诉订立行政协议的行为）并不存在第70条规定的六种情形（包括了《行政协议规定》第11条第1款规定的前五种情形）。[8]未参与该案审理的最高人民法院法官也认为，《行政协议规定》第11条是对《行政诉讼法》第70条在行政协议案件中的适用作出的具体解释。[9]何况，对于行政协议订立行为的司法审查在内容上主要涉及的是主体合法性、程序合法性、内容合法性，[10]行政机关应当举证证明具有缔约权限（包括具备缔约资格、缔约法律依据、不违反禁止性规定、未超越法定权限）、所选择的相对人合法、遵守规定的缔约程序，等等。[11]这些方面的违法当然会影响到行政协议的效力。如果要充分实现《行政诉讼法》第1条规定的“监督行政机关依法行使职权”的立法目的，法院对行政机关所订立的行政协议就应全面审查，不应局限于《行政协议规定》第14条所列举的意思表示瑕疵，而是必须考虑到订立行为的违法进而可能导致所订立的协议具有可撤销的效力瑕疵，从而防范行政机关滥用行政协议的法律风险，避免行政机关以违法的订立行为产生无效力瑕疵、应被履行的行政协议。

其次，行政机关订立行政协议的行为与行政机关所订立的行政协议之间在法律评判上不可能泾渭分明地分立。闫尔宝主张，行政机关签订协议的行为并不构成独立的行政行为，不能单独成为司法审查的对象。法院审查的对象应是协议的效力问题，对缔约行为是否合法的评价仅属于协议是否成立和有效的一个要素。[12]韩宁指出，因行政协议订立产生的纠纷不限于因订立行为引起的争议，还包括因行政协议引起的争议，订立行为和行政协议本身难以完全分割。[13]章程也认为，即使当事人仅提起确认订立行政协议之行政行为无效这一诉请，也应容许法院直接判决确认行政协议无效。[14]蔡小雪法官主张，法院判决的对象是被诉的签订协议等行为，判断其是否合法同时亦需审查协议本身的合法性。[15]郭修江法官提出，协议效力审查，核心是对订立协议行为的法律效力审查。法院通过对订立协议行为的合法性审查，判断行政协议约定内容的合法性。[16]这均是主张法院应将订立协议的行为与所订立的协议一并审查。梁君瑜指出，《行政协议规定》第9条提及的诉讼请求不含“判决撤销缔约行为”，《行政诉讼法》第78条也未提及“判决撤销行政协议”，因此，请求判决撤销行政协议应当参照民法规定。[17]其实，法院完全可以对一般程度违法的缔约行为，以判决撤销协议作出评判，才能避免违法缔约不受限制。此时，意思表示瑕疵的标准并不足以应对各类违法缔约行为。当然，司法实践将协议撷取为协议订立行为，以致将协议效力之诉转化为协议订立行为的合法性审查（其中未动辄认定协议无效），未必能解决关键问题，[18]但是这也能说明，对于行政协议，在确认无效之诉外，司法实践存在着审查协议效力有无其他瑕疵的需要。

最后，从行政协议订立纠纷的样态来看，法院在评判订立行为是否合法时也必然要回答行政协议是否有效的问题。行政协议订立纠纷包括：行政协议相对人或利害关系人应当订立协议而不订立，相对人认为行政机关强迫订立行政协议，利害关系人认为当事人订立行政协议的行为侵害自身权益等。有关订立的纠纷往往与行政协议订立的公法性有关。[19]既然如此，在相对人或利害关系人认为行政机关订立协议的行为违法而质疑所订立之协议的效力时，法院就应当对所订立的行政协议是否有效、应否撤销作出判断。否则，法院就难以充分回应当事人的诉讼请求。

（二）法院撤销违法订立的行政协议利于抑制违法

法院审视行政机关订立协议的行为，不可避免地要注目于订立行为的结果——行政协议。既然《行政协议规定》第11条第1款指示法院在职权、程序、内容等方面对行政机关订立协议的行为进行合法性审查，法院对行政机关违法订立的行政协议就不能泰然处之，而是必须有所表示，否则法院的审查工作将徒劳无功，《行政协议规定》第11条第1款的规定将陷入空转。为此，应承认法院在审查订立行为之后可以对协议作出一定判决。那么，法院能作出什么样的判决呢？

《行政协议规定》第11条第1款所列举的违法事项与《行政协议规定》第12条第1款的“重大且明显违法”在程度上的差异，犹如《行政诉讼法》第70条和第75条之间一般判然有别，故这两类违法不容混淆，法院不能对《行政协议规定》第11条第1款中提及的一般程度的违法作出确认无效的判决。而且，最高人民法院的裁判也明确提出，对无效行政协议的认定应持谨慎的态度。[20]如果法院经审查后只能在重大且明显违法时判决确认协议无效，那么在一般程度的违法时，法院就只能承认行政协议依然有效。但法院若只判决确认行政协议违法而肯定其效力，这无异于放任行政机关订立协议行为的违法，对行政机关订立协议行为连同所缔结之协议的司法审查将徒有虚名。违法行政协议法律效力状态的选择，本质上是各国在立法和法治实践中对契约应予遵守原则和依法行政原则进行利益衡量的结果。[21]在我国，依法行政的落实尚未臻至化境，而行政机关超过轻微程度之违法所订立的行政协议，也不宜一概否认其效力。如果承认一般程度违法的行政协议效力不受影响，难免损害依法行政；如果将一般程度违法的行政协议均作为无效协议，也会完全排除对协议的尊重。为了避免宽纵行政机关订立行政协议行为的违法，又不能无限扩张适用确认行政协议无效的判决，法院就只能根据当事人依《行政协议规定》第9条第5项提起的撤销诉请，对行政机关所订立的行政协议作出撤销判决。如此既能倒逼行政机关依法签订行政协议，又能通过赋予相对人或第三人诉请撤销的选择权而在一定程度上有利于促进行政机关遵守协议（在法院应当事人诉请而撤销协议时才无对协议的遵守可言）。

法院撤销违法行政协议，以利依法行政，在司法实践中存在诸多例证。主张可撤销行政协议仅限于意思表示瑕疵的梁凤云法官也承认，对以行政协议表现出来的行政行为（例如征收补偿协议、和解协议等），除了适用合同法上的撤销理由外，也可以适用行政诉讼法上的撤销理由。[22]比如在最高人民法院2022年发布的“第二批行政协议诉讼典型案例”中，就“凤冈县某工贸有限责任公司诉贵州省凤冈县人民政府请求撤销补偿安置协议案”，法院认为，凤冈县政府仅依据案涉租赁协议及对周××的调查笔录即认定案涉房屋及构筑物等属周××所有，并在未通知某工贸公司参与，亦未听取其陈述意见的情况下，与周××订立《安置协议》缺乏事实根据、违反正当程序，遂判决撤销《安置协议》。再如有法院认为，新津区花桥街办忽略审查林×的真实生活状况和安置需求，导致该安置协议明显不当，符合可予撤销的规定，故林×的撤销请求成立，案涉安置协议应予撤销。[23]法院以行政诉讼法上的撤销事由，判决撤销行政协议的案例，还可以举出若干。[24]可见，在《行政协议规定》颁布之后，司法实践仍然保留了按照行政行为撤销规则认定行政协议是否可撤销的传统。[25]

这表明，基于行政协议作为广义行政行为之一种，法院参照行政行为的撤销规则来撤销订立行政协议的行为，才能贯彻行政诉讼对行政行为进行合法性审查与监督的制度功能。因而，法院撤销行政协议，不能囿于《行政协议规定》第14条所规定的意思表示瑕疵，而是可以适用行政法上关于行政行为撤销的规定，作出撤销行政协议的判决。[26]

综上，正如最高人民法院的裁判所言，订立协议行为是否合法有效，应当依照行政诉讼法和相关行政实体法律规范进行审查判断，民事法律规范的适用仅仅是行政法和行政诉讼法没有相应规定情形下的一种补充适用。[27]因而，法院对行政机关订立行政协议之行为的审查，必然波及对所订立之行政协议的审查，法院应当首先根据《行政诉讼法》第75、70条等行政法规范判断有无存在无效或可撤销情形，在排除这些情形之后，方可考虑民法规定的可撤销事由，不能仅仅考虑行政协议有无民法规定的可撤销事由。换言之，行政协议的合意性不会消弭行政性，[28]单一适用民事合同可撤销情形判断行政协议是否应当予以撤销，难免有忽视行政协议行政性之嫌。[29]

以上论证是从《行政协议规定》第11条出发，依据对行为与结果的审查在逻辑上不可分离，结合行政诉讼的制度功能和司法实践来说明为何可以由法院对违法行政协议判决撤销。下面来考虑《行政协议规定》第14条是否支持法院撤销违法行政协议。

三、对《行政协议规定》第14条的解释

徐键认为，主张《行政协议规定》创设了违法行政协议可撤销的制度，并不准确。因为《行政协议规定》只规定了重大且明显违法的无效、准用民法规范的无效、程序性生效要件欠缺的未生效和因意思表示瑕疵的可撤销这4种效力瑕疵，并未规定行政协议因违法而可争讼撤销；而且根据最高人民法院行政审判庭的相关着述，《行政协议规定》的起草者认为，行政机关在签订行政协议的过程中作出的行政行为违反了行政法律规范但没有达到重大且明显违法程度的，法院可以维持行政协议的效力，因此一般违法的行政协议，不具有可争讼撤销性。[30]还有学者认为，《行政协议规定》第14条的原意不包括《行政诉讼法》第70条的情形，“存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形”中的“等”按照解释规则，应当是与所列情形存在相似，即都是意思表示瑕疵所引起的，而《行政诉讼法》第70条规定的是单方行政行为违法，明显与意思表示瑕疵毫无关联。如果行政协议的撤销情形包括《行政诉讼法》第70条，则《行政协议规定》第14条就会类似其第12条规定无效的情形明确提到《行政诉讼法》第75条那样，直接明文规定撤销情形指向《行政诉讼法》第70条规定的那些情形。[31]即便制定者意志并不承认在民法上的可撤销行政协议之外还存在依据行政法规范而来的可撤销行政协议，也不能说违法的可撤销行政协议就没有任何规范上的基础。对于相关法律规范的解释，不能拘泥于一种或两种解释论述，而是要综合考虑各种解释论述。[32]因而，在制定规范者的意志之外，还应考虑文义、体系和客观目的解释。

（一）文义解释

就文义解释来说，《行政协议规定》第14条中的“等”可以被理解为包括当事人意思表示瑕疵之外的违法情形。在探索性地构建我国行政协议制度之际，司法解释的制定者并未采取封闭式的规定，而是在列举了各类意思表示瑕疵后，加了一个“等”字，从而为意思表示瑕疵之外的可撤销行政协议提供了空间。前已述及，否认违法可撤销行政协议的论者认为，第14条中“等”所指代的应当是与所列意思表示瑕疵的情形存在相似的情形。但在另一方面，我国现行法上承认的可以导致民事合同被法院撤销的意思表示瑕疵只有重大误解（《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第147条）、欺诈（《民法典》第148、149条）、胁迫（《民法典》第150条）、显失公平（《民法典》第151条）。既然《行政协议规定》第14条已经列举了各种意思表示瑕疵，《行政协议规定》第14条中的“等”字若非毫无意义的话，就可将其理解为包括意思表示瑕疵以外的违法从而导致行政协议可被撤销的情形。

（二）体系解释

体系解释是将个别的法律语词作为整个体系的一部分，将其置于整个法律，甚至整个法秩序的意义关联当中来理解。为了确定个别要素的意义，必须把握意义之整体。正如古罗马法学家塞尔苏斯所说的：“若未考量立法之整体，而仅按其中些许片段，即作出裁判或答复，实为不当。”所以，人们在相互关联且彼此阐明对方意义的语句之间的相互关系中来理解法律语词。[33]体系解释要求避免“见木不见林”，为此应将《行政协议规定》第14条的规定与《行政协议规定》的其他条文纳入一个整体的关联之中。如前所述，如果说《行政协议规定》第11条第1款要求法院对订立行为进行合法性审查是一个有意义的规定，那么具备第11条第1款提到的违法订立情形的行政协议就应具有一定的效力瑕疵。而且，这种效力瑕疵不应当是无效，因为这些违法只是一般程度的违法。所以，按照体系解释的要求，《行政协议规定》第14条中的“等”就不能囿于意思表示瑕疵，而是应当包括一般程度的行政违法。尽管第14条未提到《行政诉讼法》第70条，也不应构成这样一个绝对障碍：不能将这个“等”理解为引申到《行政诉讼法》第70条所列的违法情形。

然而，徐键对体系解释却得出了完全相反的结论。他认为，既然《行政协议规定》第9条区分了行政行为的撤销和行政协议的撤销，第10条又对原、被告的举证责任分别作出了规定，结合行政诉讼举证责任制度就可推断：第9条所指的对行政协议的撤销，限于准用民法规范及相应举证责任条款的撤销。[34]但是，这一推断恐怕面临以下质疑：第一，正是因为行政协议不同于单方的变更、解除行政协议之行政行为，《行政协议规定》第9条才区分二者，并在第10条规定了不同的举证责任。这并不意味着，对行政协议的撤销只能诉诸意思表示瑕疵。张彧甚至认为，既然行政协议的表意瑕疵可以判决撤销，那么“举轻以明重”，违法协议自然可以被撤销。[35]即便不认可这一当然推论，也可以承认：司法解释对举证责任作出区分，未必是基于对诉请撤销行政行为和诉请撤销行政协议的差异，而可以理解为由于行政违法的瑕疵与意思表示瑕疵之间的不同。第二，以《行政协议规定》第10条作出以上推断将会导致难以消解的体系矛盾。《行政协议规定》第10条第2款规定原告承担举证责任，确乎是针对原告主张行政协议具有意思表示瑕疵而言的。但是，按照该条第1款，被告要承担证明订立行政协议之行为合法的责任。若将可撤销行政协议限于意思表示瑕疵，将陷入如下困境：如果原告诉请确认行政协议无效，被告虽证明不了其订立协议之行为合法或只是轻微的违法，但却能证明其订立协议之行为未达到重大且明显违法之程度，那么，这时法院应当认为被告能还是不能举证呢？在答案是“能”时，即使法院此时要承认案涉行政协议之违法是一般程度违法，法院也应判决驳回原告诉请，这显然与《行政诉讼法》第1条“监督行政机关依法行使职权”的要求形成抵牾；在答案是“不能”时，法院应支持原告诉请而判决行政协议无效，但是被告却业已证明订立协议的行为乃至协议未达到重大且明显违法，如此判决又势将与《行政诉讼法》第5条规定的“以事实为根据、以法律为准绳”的裁判原则相悖。

其实，就诉请撤销违法行政协议的举证责任来说，按照《行政协议规定》第10条第1款，行政机关应当承担证明订立行政协议行为合法的责任。因此，在原告诉请撤销违法的行政协议时，被告仍然应当证明其订立行为及作为订立行为之结果的行政协议合法。《行政诉讼法》以行政行为替代早先的“具体行政行为”，在行政行为的概念中实际上引入了行政协议。[36]可见，在由于行政违法而对行政协议提起的撤销之诉中，由行政机关承担举证责任才能符合《行政诉讼法》第34条第1款规定的“被告对作出的行政行为负有举证责任”之一般规范。不过，如此一来，所面临的问题就是，《行政协议规定》第10条第2款规定，撤销行政协议的诉请，由原告承担举证责任，其中的撤销，为何仅限于基于民法意思表示瑕疵而不包括基于行政违法所诉请的撤销呢？《行政协议规定》中的撤销，难道不应作统一理解吗？答案却是未必。倘若存在不同的规范目的与不同的利益状态，则对于同一法律中使用的相同用语概念，也有必要作不同的解释。[37]接近事务、接近时间和个案公正恰恰使得有必要在同一部法律中对同样的概念做不同解释。[38]比如《行政协议规定》第10条第1款中“合法性”的“法”，显然指向公法，而第14条中“依法”的“法”则包括私法和公法。既然《行政协议规定》第9、14条针对的问题是原告可以提出何种诉讼请求、法院何时作出撤销判决，有别于第10条所规定的举证责任问题，第9、14条与第10条各自的规范目的不同，因此就未必需要作统一解释。何况，行政机关应当举证是行政诉讼的一般规则，也看不到什么理由能够支持为诉请撤销违法行政协议创设例外，所以诉请撤销违法行政协议，仍应由行政机关承担举证责任。

总之，只有将《行政协议规定》第9条第5项、第14条做广义理解，从而承认诉请撤销行政协议，不必基于意思表示瑕疵，而是可以根据一般程度的行政违法，才能避免上述第10条第2款可能引发的体系冲突，并呼应到第11条第1款之规范意涵。如此解释才能符合体系解释的要求，使《行政协议规定》不仅在内部能够融贯协洽，而且在外部也符合《行政诉讼法》的评价指向。

（三）客观目的解释

客观目的解释试图将法律规则解释为对人类共同生活某个问题的公正、适当、有意义的秩序，[39]从法律语词中推断出内在的理性意义。[40]为此，解释者必须为法律寻求与社会中占主导地位的、具有公认力的正义观念相符的语义，也就是将立法者作为法律共同体及其中具有公认力之观念的代表，寻找立法者制定规范时必须持有或至少可以持有的观念。立法者立法时是否意识到客观目的的意义，并不重要。[41]故此，如果说追求立法者以法律条款所联接之目的是主观目的论解释，那么客观目的解释则涉及的是解释者分派给法律的目的。[42]当然，解释者必须为这种分派给出适当理由。客观解释的优势是，在文义范围之内，不顾历史上立法者的意图，通过客观目的解释，用解释者所处时代的观念来理解法律文本，选取符合裁判时社会需要的解释方案，就能够从法律中为立法者未想到也不可能想到的案件找到解决办法，弥合古老而不变的法律文字和不断变化的社会状况之间的裂痕，促使法律与时偕行。[43]就此而言，解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好，法律也可能比起草者更聪明——它甚至必须比它的起草者聪明。[44]所以，立法者意志并非法律解释必须奉为圭臬的解释目的。

未必符合司法解释制定者原意的、超越意思表示瑕疵的可撤销行政协议，又能实现什么样的客观目的呢？张青波业已阐明，在意思表示瑕疵之外承认违法可撤销行政协议，存在三方面的价值：一是能够适当处理重大且明显违法而无效之行政协议以外的其他效力瑕疵而贯彻依法行政，二是能够妥善应对违法行政协议对当事人权益和公益的威胁，三是能够有助于促进行政协议效力体系的成熟完善。[45]否认一般程度违法的行政协议可被撤销的学者，也承认为了保护第三人合法权益和公益，宜认可法院形成的可撤销违法行政协议的裁判思路。[46]因而，认可违法的可撤销行政协议，有助于实现足够重要的客观目的，从而证成可撤销行政协议在我国行政法上应有其立足之地。

（四）对各种解释论述的权衡

以上三种解释论述所支持的结论是承认在意思表示瑕疵之外，尚有可能存在违法的可撤销行政协议。在法律规范的不同解释结论由不同解释论述所支持时，应当权衡各种解释论述的分量之轻重，以决定选择何种结论。这时，文义论述或制定者意志论述，比其他论述优先，除非能够提出合理理由说明其他论述应被赋予优先。同时，根据可普遍化原则的要求，对解释论述所给予的分量，不只针对当下讨论的情形，而且也要适用于在所有相关点上都相同的情形。也就是说，各种论述的分量，要根据权衡轻重的规则来加以确定。这些规则只能根据特定的解释情境和特定的法律部门来予以发展。[47]回到本文所探讨的问题，就适用司法解释来说，权衡轻重的规则并不支持制定者意志之论述享有优先。因为司法解释应当被理解为一种试探性的规范，不宜以司法解释制定者的原意来严格限制司法实践的走向。如果司法实践中出现了值得关注的现象，就完全可以构成反思司法解释规定的理由，从而为将来更为成熟完善的立法奠定基础。如前所述，相关的体系论述和客观目的论述都提出了支持违法之可撤销行政协议的实质理由，相反，把可撤销行政协议限于意思表示瑕疵的制定者意志论述又有什么样的实质理由作为支撑呢？似乎是出于保护相对人的信赖利益，才有必要让一般程度违法之行政协议在效力上不受任何挑战。然而，违法行政协议却可能不利于相对人的权益。而且，相比不考虑个案情况让一般程度违法协议一律得以履行，允许法院根据当事人诉请在权衡信赖利益和其他利益之后决定是否撤销协议，难道不是更利于产生适合个案的解决方案吗？综合而言，在目前应将《行政协议规定》第14条解释为涵盖了意思表示瑕疵以外的违法行政协议。

四、可撤销行政协议不得由缔约行政机关撤销

认可违法可撤销行政协议之后，还需要考虑的问题是，撤销权应否限于由法院行使？还是应进一步仿照可撤销行政决定而允许行政机关撤销此类协议？陈国栋就主张应允许缔约行政机关出于公益并按照行政行为的逻辑来撤销行政协议。[48]然而，撤销主体过多可能危及行政协议功能的正常发挥。正如否定可撤销行政协议的徐键所担心的，比照行政行为认可违法行政协议的可撤销性，并不契合“意思合致”的特性，甚至会纵容行政机关借自我纠错权行毁约之实，影响行政协议的存续力，并损害相对人对行政的信赖。[49]可见，在承认违法的可撤销行政协议之际，不能忽视撤销主体的制度安排。对有关撤销主体的论争，并无必要采取非此即彼的立场，而是应当开辟第三条道路：虽然承认违法行政协议可能具有类似可撤销行政决定一般的效力瑕疵，但这种效力瑕疵不得由缔约行政机关自行认定，协议也不得被其自行撤销。理由如下：

（一）在缔约双方间维护公平

虽然行政协议的目的是维护公益，但这不意味着要以牺牲公平为代价。[50]行政决定只是行政机关的单方意思，行政机关在一定条件下自然可以通过撤销来撤回这种意思。但是，行政协议乃是双方的意思，一方当事人以单方意思即予撤销而溯及既往地消灭该等意思，于理不合。因此，行政协议是否违法而应撤销，不应由缔约行政机关单方决定，而是应当诉诸作为中立第三方的法院加以判断。只有凸显并确保行政协议的合同性，才能使行政协议发挥行政行为所不具备的优势。如果为行政高权所捆绑，那么行政协议就会丧失其存在基础。[51]这正是不可将行政协议视同授益行政决定的关键。正如法官所指出的，承认缔约行政机关非基于优益权而对违法行政协议的撤销权，则行政主体违法就成为其违约的正当理由，导致“违法有理”的悖论。[52]再如余凌云所言，对缔结之程序违法达到一定程度的行政协议，应规定为可撤销，将是否要求撤销的主动权交给当事人诉诸法院决定。[53]否则，名义上使用行政协议的称谓，实质上却仍旧奉行单方决定的公权力逻辑，便宜两头占，对相对人显然有失公允。[54]徐键对可撤销行政协议提出的质疑是不合合同原理，易导致当事人规避合同义务，未综合权衡依法行政、信赖保护、意思自治、诚实信用等原则，[55]但其实由法院裁判而非缔约行政机关决定是否撤销协议，符合《民法典》第147-151条规定的撤销合同制度之法理，而司法程序的保障既不会让当事人可以轻易挣脱合同约定，也能够综合权衡相关原则。

（二）对善意相对人的信赖保护

附款的授益行政决定可以转化为双务行政协议，[56]但是两者之间仍然存在着重要差异，不能说“在行政行为那里应被撤销的，在行政协议这里也应被撤销”，也不存在“具有行政协议外观的行政许可”[57]。一者，相对人对协议的信赖不可与对授益行政决定的信赖同日而语。比如就相对人对授益行政行为获得信赖保护而言，需要相对人为一定处分行为而具有信赖表现。[58]但对行政协议的信赖保护而言，相对人郑重其事地签约，就应视为已然具有信赖表现。只要相对人签约，就应当是行政协议，不可能再属于行政许可。二者，我国实践中的征收补偿协议、特许经营协议、国有自然资源出让协议、保障性住房租赁买卖协议等行政协议，都至少涉及相对人数十万元的财产利益，相对人对协议的信赖利益着实不小。所以，除非相对人明知或因重大过失而不知协议违法，就应保护善意相对人对行政协议拥有的信赖利益。这种保护通常应是存续保护（即让协议能够继续存在并获履行），否则，何必大费周章地缔结行政协议？由行政机关直接作出决定岂非更为简便？既然行政协议通常涉及相对人较为重要的信赖利益，行政机关如果可以单方撤销协议，就会对相对人造成较为严重的损害。就此而言，行政机关不宜单方撤销所签订的协议。如有裁判所指出的，在行政相对人基于法的安定性原则而有信赖利益存在并值得保护时，行政主体不宜轻易否认自己作出的违法行政协议，否则会影响行政机关的诚信和已经形成的社会关系的稳定。[59]三者，正如有裁判所指出的，司法机关对行政机关失信行为的维护，不仅违反行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，更会对整个社会诚信建设起到破坏作用。[60]可见，对善意信赖加以保护，与其说与公益对立，不如说是公益的需要。因此，协议的履行本身就是实现协议内在公益（如政府信誉和新型行政行为的发展方向等）的途径，[61]不宜动辄诉诸公益否定信赖保护。四者，在个案中究竟是撤销协议的公益（如节约征地补偿金）抑或是维持协议的利益（如建设诚信和信赖保护）更重要，不能由声称其撤销是为了公益的行政机关决定。

这里要说明的是，针对善意相对人方谈得上是可撤销行政协议，行政协议才有存续的意义和价值，并由法院权衡相对人的信赖利益和撤销协议的公益，决定是由于信赖利益更大而不予撤销抑或因为公益更为重要而撤销协议，并在撤销时给予善意相对人以适当补偿。如果相对人明知协议违法或因重大过失不知协议违法而签订的，缔约行政机关如也明知协议违法，则协议或者应属于重大且明显违法而非因恶意串通而无效；缔约行政机关不知协议违法的，则可主张协议缺乏事实依据、严重损害公益，构成重大且明显违法而无效，以免对公益造成严重损失。[62]

（三）防范肆意撤销的风险

行政决定受到较强的法律约束，行政机关自主意思决定的空间较小，行政决定是否违法就比较容易认定。相反，行政协议中当事人的自主意思空间较大。比如，陈国栋主张征收补偿协议的核心条款不存在多少协商空间，[63]但如此却难以解释实践中存在众多约定补偿款高于补偿方案且被法院认可的案例，[64]以及有学者提出的我国“行政协议需要制度创设裁量空间”。[65]可见，行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵，而非对法定效果的具体宣告，[66]当事人未必不可作出与行政法规范不相一致的约定，因而，行政协议是否违法而产生效力瑕疵需要较为复杂的权衡判断。[67]如果允许缔约行政机关以行政协议违法为由而自行撤销，恐会导致行政机关对众多本来不可撤销的协议也肆行撤销。这自然危及大量行政协议的存续和履行，妨害行政协议制度功能的顺利发挥。如在最高人民法院2021年发布的“第一批行政协议典型案例”中的“陈××诉湖南省株洲市渌口区（原株洲县）人民政府单方撤销房屋征收补偿协议决定案”里，法院就认为，株洲县政府本应依法征收，其委托渌口镇政府实施征收工作，属征收程序不规范，亦属未完全依法履职；现其又以渌口镇政府不具备订立征收补偿协议法定职权为由，主张协议无效并予撤销，有违诚信原则，亦不利于诚信政府、法治政府的建设。

而且，允许行政机关以行政协议存在行政违法为由而单方撤销行政协议，不啻让善意相对人承担双方签订未必完全符合规定的行政协议能否存续的过度风险：在行政协议更有利于行政机关而不是相对人时，行政机关可要求相对人履行义务；在行政协议更有利于相对人而不是行政机关时，行政机关则可以协议存在行政违法而撤销协议。即使相对人对撤销及时向法院提起诉讼，相对人实现依协议所享有的权利也不免受到延宕。

陈国栋声称，应由行政机关以行政行为先行调整法律关系，方可由法院加以审查，因此应认可行政机关可先行撤销行政协议。如果要求行政机关在撤销前必须与相对人协商，并且法院将行政机关是否履行再协商义务、相对人在再协商过程中提出的解决方案是否合理作为对撤销之审查的要点，则“相对人契约权利取决于行政机关是否愿意履约”之忧将不足为虑，同时也尊重了行政协议的协议性。[68]然而问题是，难道行政机关所缔结的行政协议不是对法律关系的一种调整？既然行政机关已经签订了行政协议，为何还要赋予其撤销权，而不是允许法院直接对协议加以审查？而无论有无再协商义务，双方都难以对协议的改动达成一致，因为如果能够妥协，行政机关何必诉诸撤销而让相对人产生对簿公堂（当然对簿的前提是有一个“公”堂）的动机？以相对人愿意妥协的方案作为司法审查时的考量，对相对人未免构成过度压力。为何法院不去考虑行政机关提出的妥协方案？其实，更应督责行政机关在缔结协议时就给出合理的条款，而不是承认它可以事后以撤销权为后盾于再协商中逼迫相对人。如此才是对协议性的切实尊重。

（四）行政机关不会受到过度限制

缔约行政机关虽不能自行撤销罹患违法瑕疵的行政协议，但却不会受到过度掣肘。一则违法的行政协议可能被相对人或第三人诉请撤销。二则在相对人要求履行行政机关认为违法的行政协议时，行政机关可以主张协议重大且明显违法无效而拒绝履行。三则在履行协议将严重损害国家利益、社会公益时，行政机关还可以行使对行政协议的单方变更、解除权。对后两种情形，相对人自可提起确认协议效力之诉或协议履行之诉寻求救济。可见，赋予行政机关对行政协议单方撤销权的必要性就大大降低了。当然，会存在一些违法性未达到重大且明显之程度的行政协议，未被及时诉请撤销，也不符合行政机关得以优益权变更、解除的条件，以致这些违法行政协议仍应被履行。但任何制度设计都不可能尽善尽美，不可能排除一切缺陷。行政机关既然未能依法行政而签订了这些违法行政协议，自然应当承担行为的后果，即尊重协议的效力并履行协议。

（五）司法解释无从认可行政机关的撤销权

《行政协议规定》只是司法解释，不是行政立法，只应认可相对人或第三人对意思表示瑕疵以外的违法行政协议诉请法院撤销的可能性，不应赋予缔约行政机关可以在签订违法协议后单方撤销行政协议的权力。[69]换言之，《行政协议规定》第14条只规定了在行政协议存在违法可撤销情形时，相对人或有利害关系的第三人可向法院诉请撤销行政协议。根据法律保留原则，行政机关可否单方撤销违法行政协议而限制相对人基于行政协议享有的权益，应当获得专门的立法授权，不宜由司法解释予以认可。而且，《行政协议规定》并未规定法院如何对行政机关撤销违法协议进行司法审查。这一点有别于行政机关单方变更、解除行政协议：对行政机关单方变更、解除行政协议，《行政协议规定》第16条规定了法院如何进行司法审查。这或可理解为司法解释对我国实践中广泛存在的行政机关变更、解除行政协议之优益权在其合法的限度内予以承认。但对于行政机关单方撤销违法行政协议而言，司法解释中却不存在类似规定。

注释:

[1]参见张青波:《可撤销行政协议的价值与认定》,载《法商研究》2022年第1期,第159-160页。

[2]张彧:《行政协议可撤销的判断标准及其修正》,载《政治与法律》2020年第11期,第33页。

[3]参见江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法·应用》2016年第34期,第10页。

[4]梁凤云:《行政协议司法解释讲义》,人民法院出版社2020年版,第171页。

[5]王红建主编:《行政协议司法审查研究》,法律出版社2021年版,第29页。

[6]参见最高人民法院行政审判庭编着:《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第170页。

[7]参见浙江省高级人民法院(2018)浙行终13号行政判决书。

[8]参见最高人民法院(2020)最高法行申15143号行政裁定书。

[9]参见郭修江:《行政协议的行政性及其司法审查》,载《法律适用》2024年第6期,第63页。

[10]参见梁凤云:《行政协议司法解释讲义》,人民法院出版社2020年版,第121页。

[11]参见杨科雄、郭雪:《行政协议法律制度的理论与实践》,中国法制出版社2021年版,第299-301页。

[12]参见闫尔宝:《论行政协议撤销案件的审理逻辑———以展鹏铸造厂诉安吉县政府搬迁案为视角》,载《行政法学研究》2022年第4期,第127、129页。

[13]参见韩宁:《论行政协议的订立》,载《浙江学刊》2022年第1期,第99页。

[14]参见章程:《行政协议诉讼类型的区分、融合与转换》,载《行政法学研究》2021年第3期,第112页。

[15]参见蔡小雪:《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》,载《山东法官培训学院学报》2019年第4期,第123页。

[16]参见郭修江:《行政协议的行政性及其司法审查》,载《法律适用》2024年第6期,第63页。

[17]参见梁君瑜:《〈行政诉讼法〉第70条(撤销判决)评注》,载沈岿主编:《行政法论丛》第30卷,法律出版社2024年版,第29页。

[18]参见陈洁:《解释作为行政协议效力判断的前提———从预征收补偿协议效力的判断切入》,载《华东政法大学学报》2023年第3期,第154-157、162页。

[19]参见梁凤云:《行政协议司法解释讲义》,人民法院出版社2020年版,第58-59页。

[20]参见最高人民法院(2020)最高法行再509号行政判决书;最高人民法院(2020)最高法行申13329号行政裁定书。

[21]参见陈思融:《论行政协议的法律效力状态》,载《浙江学刊》2018年第5期,第127页。

[22]参见梁凤云:《行政协议司法解释讲义》,人民法院出版社2020年版,第172页。

[23]参见四川省成都市中级人民法院(2021)川01行终340号行政判决书。

[24]参见浙江省高级人民法院(2021)浙行终653号行政判决书;河南省镇平县人民法院(2023)豫1324行初62号行政判决书。

[25]参见王红建主编:《行政协议司法审查研究》,法律出版社2021年版,第182-183页。

[26]参见最高人民法院行政审判庭编着:《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第217页。

[27]参见最高人民法院(2020)最高法行申9461号行政裁定书。

[28]参见王春蕾:《行政协议准用民法的逻辑证成》,载《行政法学研究》2021年第4期，第102页。

[29]参见王红建主编:《行政协议司法审查研究》,法律出版社2021年版,第182-183页。

[30]参见徐键:《论行政协议的违法效果》,载《法商研究》2023年第5期,第4-5页。

[31]参见王红建主编:《行政协议司法审查研究》,法律出版社2021年版,第147页。

[32]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第219-222页。

[33]参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第74页。

[34]参见徐键:《论行政协议的违法效果》,载《法商研究》2023年第5期,第5页。

[35]参见张彧:《行政协议可撤销的判断标准及其修正》,载《政治与法律》2020年第11期,第28页。

[36]参见最高人民法院(2017)最高法行申295号行政裁定书;王万华:《新行政诉讼法中“行政行为”辨析———兼论我国应加快制定行政程序法》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期,第11-12页。

[37]参见翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第216页。

[38]Vgl. H. P. Bull/V. Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Heidelberg 2009, S. 240.

[39]参见[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第213页。

[40]参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第117页。

[41]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211页。

[42]Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M 1994, S. 502.

[43]参见[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第223页。

[44]参见[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第115页。

[45]参见张青波:《可撤销行政协议的价值与认定》,载《法商研究》2022年第1期,第160-163页。

[46]参见徐键:《论行政协议的违法效果》,载《法商研究》2023年第5期,第7页。徐键教授在此还认可了法院如下的裁判实践:因相对人过错致使行政协议违法的,行政机关可依职权撤销协议。但如此则与他于该文中主张的观点——“一般违法的行政协议,不否定其有效性,不具有可争讼撤销性”——难以两立,而且恐怕也难以避免行政机关在试图摆脱行政协议约束时,即主张相对人过错业已致使行政协议违法而行使撤销权,妨碍行政协议法律关系的稳定。

[47]参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第308-309页。

[48]参见陈国栋:《行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权》,载《政治与法律》2023年第8期,第153-154页。

[49]参见徐键:《论行政协议的违法效果》,载《法商研究》2023年第5期,第4页。

[50]参见程琥:《行政协议案件司法审查标准的厘清与构建》,载《法律适用》2024年第6期,第44页。

[51]参见赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第130-131页。

[52]参见广州铁路运输中级法院(2018)粤71行终1333号行政判决书。

[53]参见余凌云:《论行政协议无效》,载《政治与法律》2020年第11期,第6页。

[54]参见吴芳:《论行政协议无效规则的公私法兼容统合》,载《行政法学研究》2024年第6期,第148页。

[55]参见徐键:《论行政协议的违法效果》,载《法商研究》2023年第5期,第7页。

[56]如德国《联邦行政程序法》第56条第2款规定:在相对人对行政机关给付享有请求权时,行政协议只能约定相对人承担得为行政行为的附款之对待给付义务。

[57]陈国栋:《行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权》,载《政治与法律》2023年第8期,第157页。

[58]参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第90页。

[59]参见辽宁省高级人民法院(2019)辽行终810号行政判决书。

[60]参见辽宁省高级人民法院(2017)辽行终766号行政判决书。

[61]参见王敬波:《司法认定无效行政协议的标准》,载《中国法学》2019年第3期,第76页。

[62]参见张青波:《行政协议无效的认定》,载《荆楚法学》2023年第4期,第86-87、94页。

[63]参见陈国栋:《行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权》,载《政治与法律》2023年第8期,第150页。

[64]参见广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂行终509号行政判决书;辽宁省高级人民法院(2017)辽行终766号行政判决书;广州铁路运输中级法院(2019)粤71行终910号行政判决书。

[65]参见范奇:《行政协议制度创制的路径依赖与矫正》,载《行政法学研究》2021年第6期,第152页。

[66]参见陈洁:《解释作为行政协议效力判断的前提——从预征收补偿协议效力的判断切入》,载《华东政法大学学报》2023年第3期,第167-168页。

[67]参见张青波:《可撤销行政协议的价值与认定》,载《法商研究》2022年第1期,第166页。

[68]参见陈国栋:《行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权》,载《政治与法律》2023年第8期,第155、159页。

[69]参见喻少如、唐艺嘉:《论行政协议可撤销制度的完善路径》,载《江苏行政学院学报》2020年第3期,第133页。

张青波，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。

来源：《行政法学研究》2025年第3期。