陈兴良：商业机会受贿的刑法教义学分析

内容提要：商业机会受贿是一种新型受贿，是指利用职务上的便利获取能够实现财产价值的商业机会。国家工作人员在商业机会受贿案中，利用职务上的便利获取的商业利益是一种预期利益，它只有在转化为一定的财产价值以后才能为定罪量刑提供数额标准。商业机会受贿可以分为两种情形：第一种是交易型商业机会受贿，第二种是经营型商业机会受贿。在交易型商业机会受贿中，国家工作人员通过交易活动获得商业机会的财产价值。在经营型商业机会受贿中，国家工作人员通过经营活动获得商业机会的财产价值。因此，在商业机会受贿中存在获取商业机会和实现商业机会两个行为，刑法在受贿罪中评价的是前一行为，只有利用职务上的便利获取交易型或者经营型商业机会才是受贿罪的构成要件行为，后一行为只不过是获取商业机会以后通过交易或者经营活动将之转化为具有可量化的财产价值的行为。

关键词：商业机会；交易型商业机会受贿；经营型商业机会受贿

我国刑法中的受贿罪最初只是规定了单纯受贿罪，此后司法解释规定了交易型受贿罪以及其他特殊的受贿类型。本文拟以受贿罪的立法规定和司法解释为依据，结合司法案例，对商业机会受贿定罪量刑中的疑难问题进行刑法教义学的分析。

一、商业机会受贿的概念特征

商业机会受贿作为受贿的一种特殊类型，是指国家工作人员利用职务上的便利获取商业机会而构成的受贿罪。商业机会受贿不同于普通受贿的特征就在于国家工作人员收受的贿赂不是一般的财物，而是某种商业机会。因此，在商业机会受贿的司法认定中，核心问题在于如何界定商业机会。

商业机会的概念出自《公司法》。《公司法》第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。”这里的商业机会是指商事主体通过平等、公平参与某一竞争活动的资格和机会，以及以此获取商业利润的可能性。例如林某与李某等损害公司利益纠纷案就涉及对公司专属的商业机会的侵权问题。该案的裁判要点可以归纳为：“认定董事、高管谋取属于公司商业机会需要满足三个条件：一是商业机会专属于公司，二是公司为获取该商业机会做出了实质性的努力，三是董事、高管采取了剥夺或者谋取行为。”由此可见，商业机会本身虽然是一个中性的概念，是每个商事主体都可以平等争取的获取商业利益的参与机会（商机），但商事主体专属的商业机会属于该商事主体的利益并受法律保护。根据《公司法》的规定，损害公司专属的商业机会，构成侵犯公司利益的行为。商业机会具有以下三个特征：

（一）商业机会的财产性

商业机会具有财产价值，当某种商业机会专属于某个商事主体时，该商业机会是一种权利，受到法律保护。当然，商业机会并不能等同于财物，只有通过交易或者经营才能转化为财物。因此，商业机会只是一种商业利益的获取可能性。尽管如此，我们仍然不能否认商业机会具有其自身的财产价值，因为获取商业机会需要一定的费用支出，通过交易或者经营活动，商业机会也会产生一定的财产收益。值得指出的是，我国刑法学界对商业机会的财产属性存在较大的争议，存在否认商业机会是财产性利益的观点。例如我国学者指出：“商业机会不同于直接的财物，也不属于财产性利益。”笔者认为，商业机会当然不属于狭义上的财物，因为财物要求具有一定的现实形态，但并不能否定商业机会是一种财产性利益。财产性利益的载体具有多样化的特征，只要具有一定的财产价值，无论其外在形态如何，都可以成为财产性利益。

那么，什么是财产性利益呢？我国学者在论述财产犯罪中的财产性利益时指出：“财产性利益是指财物以外无形的财产上的利益，包括增加积极利益（比如获得债权）以及减少消极利益（比如减少或者被免除债务）。”在上述财产性利益的概念中，揭示了财产性利益区别于财物的一个重要特征，这就是无形性。如果说，财物是有形的财产权利；那么，财产性利益就是无形的财产权利。我国学者还提出了财产性利益是一种债的命题，指出：“财物与财产性利益虽然都属于财产犯罪的对象，但背后呈现出不同的法律关系，由此可以大体上将刑法中的财物与民法中的物相衔接，财产性利益与民法中的债相衔接。”根据这一观点，财物是物权的客体，财产性利益则是债权的客体。在民法中，债权是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，也称为债权关系或者债的关系。将债权归之于财产性利益当然是没有疑问的，但财产性利益并不限于债权，还包括股权、知识产权以及其他财产性权利。财产性利益的本质特征是经济收益权，凡是可转让、可量化的财产权益均可归入财产性利益的范畴。因此，财产性利益是财物以外的其他财产权益的统称。商业机会作为获取某种财产利益的权利，本身虽然不是债权，但可能通过合同转化为债权。例如双方签订合同约定一方提供商业机会，另一方支付费用。在这种情况下，提供商业机会的一方要求对方支付费用的权利，就属于债权。当然，商业机会也可以通过经营活动转化为一定的物权。例如当商业机会是某个工程项目的时候，可以通过经营活动，实现某种表现为货币或者财物的财产价值。我国学者对商业机会作了多层次的划分：一是从事商业活动的时机，也就是商机；二是商业主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格；三是通过某种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性。笔者认为，从贿赂意义上说，商业机会应该是指资格意义上的商业机会。我国学者对资格意义上的商业机会作了以下论述：“经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权，并非具体的现实财产权利，其针对的是不特定的对象，达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利（通常为债权），针对的是特定的对象。”因此，商业机会是获取财产的某种资格，它作为一种私法上的权利具有财产性利益的属性。总之，商业机会能够为商事主体带来产生经济利益的潜在交易或者合作，具有某种财产价值，因此属于财产性利益。

（二）商业机会的可预期性

商业机会是一种预期利益，在民法中预期利益是受法律保护的可期待利益。例如根据《民法典》第584条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。我国学者指出：“商业机会，是指获得财产性利益，带来财产整体增加结果的某种预期。”因此，可预期性是商业机会的基本特征。在这种情况下，国家工作人员如果仅仅获取商业机会，但并没有通过交易或者经营活动将商业机会转化为财产价值，则商业机会仍然只是停留在纸面上。从这个意义上说，在市场交易前，商业机会只是一种可期待的利益。

那么，可期待的利益是否属于财产性利益呢？笔者认为，财产性利益既可以是现实形态的财产利益，也可以是未来形态的财产利益。例如我国学者提出了预期的财产性利益的概念，指出：“在刑事法律的视野中，财产性利益的本质是一种财产权，只不过不以物的表现形式存在，但也不必限定在民法债权的范围之内。刑法中的财产性利益就是指不以物（包括有形之物和无形之物）的表现形式而存在的财产权利，它具有经济性、有用性和可控性。因此，本文所研究的预期财产性利益（简称预期利益），是指暂时尚未实现，但是根据可信赖的客观情势，只要经过一段时间就能够合乎规律地获取的财产权利。”预期的财产性利益作为财产性利益的特殊形态，在经济生活中是常见的，并且在法律上具有特定的意义。基于商业机会可以通过交易或者经营活动转化为财产收益的逻辑前提，会引申出一个问题：能否以商业机会具有收益或亏损的可能性，就以其不确定性而否定商业机会受贿的成立？也就是说，如果商业机会的所有者通过交易或者经营活动获取了一定的利益，则认定为受贿尚可理解。但在亏损的情况下，商业机会并未转化为财产，不应被视为财产性利益本身。笔者认为，是否实际获取财产性利益只是处罚可能性的问题，但并不影响对商业机会受贿行为本身的性质认定。况且，我国刑法中的经济犯罪，例如非法经营罪等，并不因为亏损而否定其犯罪成立。至于财产犯罪，财产数额只是量刑标准，也不能影响犯罪的性质。在受贿罪中，交易型受贿或者经营型受贿具有经济犯罪和财产犯罪的某种属性。因此，未获得预期收益甚至亏损的情况，只是涉及如何确定受贿数额并据此决定是否应予以处罚的问题，而不能由此推断商业机会不能构成贿赂。

（三）商业机会的可量化性

财产性利益只有具有可量化性才能归入贿赂的范畴，这也正是司法解释将“可以折算为货币”作为财产性利益的特征之原因。我国古代刑法对财产犯罪，也就是所谓赃罪采取“计赃论罪”的原则，正如我国学者指出：“受财枉法、受所监临财物罪、坐赃罪等典型受贿罪以赃物所值绢数为刑罚进阶的依据，即依所受贿赂价值的不同，科以性质不同、幅度不同的刑罚，各刑首尾相连，依此进阶，形成一个环环相扣的刑罚体系。”在这种计赃论罪的法律语境中，凡是赃罪都要具有一定的赃物数额，否则无法量定刑罚。目前我国刑法中的受贿罪虽然已经摆脱完全以赃计罪的窠臼，在注重数额的同时辅之以受贿情节，但就受贿数额与受贿情节的关系而言，情节是在数额的基础上发挥作用的，因而仍然受到数额这一前置性要素的制约。在这种情况下，如果没有确定的受贿数额，事实上是无法对受贿罪量刑的，因此纳入贿赂的财产性利益必须具有可量化性。

应当指出，这里的可量化性是指可以折算为一定的货币数额。在司法实践中存在商业机会不可量化的观点，以此否定商业机会属于财产性利益，进而否定商业机会可以成为我国刑法中的贿赂。例如在诸某受贿案中，朱某及其特定关系人胡某从请托方的房产开发商处获取购房资格，再予以加价销售，从市场交易中获取差额利益。裁判理由认为本案涉案的房地产上附着的是财产性利益，但不属于商业机会，主要理由就是商业机会不具有可量化性。裁判理由指出：“财产性利益属于贿赂犯罪的对象。而商业机会由于其最终经济收益的不确定性，无法用货币予以计算、折算，不属于贿赂犯罪的对象。”笔者认为，任何财物的可量化性都是相对的，尤其是财产性利益存在一个从不同利益形态转换为货币数额的较为复杂的过程。关键在于，如何确定商业机会量化的时点。

在商业机会作为财产性利益的量化时点这个问题上，到底是商业利益本身的量化还是商业机会实施以后获取的收益的量化，在我国刑法学界存在不同观点。其中，将商业机会的量化理解为是商业机会本身的量化，因而否定商业机会具有可量化性的观点指出：“财产性利益无论表现为何种形式，核心特征是要‘可折算为货币’。商业机会转售虽然最终有了具体数额，似乎可以理解为‘可折算’，但是，评价‘可折算’的时点应当是在行为人获取商业机会阶段，而非转售商业机会阶段。只有在第一阶段才能对应到商业机会提供者，与行为人利用职务便利相关，也是其自行实施或转售获利的源头，至于第二阶段的商业机会转售，其实现的价值仅只是利益形式的转化，不能视为满足了财产性利益‘可折算’的要求。”笔者认为，商业机会虽然具有一定的财产价值，但在其转化为现实的财产之前，确实难以评估其价值。因此，商业机会的可量化性并不是商业机会本身的量化，而是商业机会实施以后获取的财物或者财产性利益的量化。事实上，在财产性犯罪中根据获取以后的交易行为计算数额是十分常见的，它是司法实践所认可的量化方法。例如在孟某、何某网络盗窃案中，被告人孟某、何某所盗窃的是网络中的Q币和游戏点卡，然后将窃取的Q币和游戏点卡在网上低价抛售。那么，本案对盗窃的Q币和游戏点卡如何折算为货币数额呢？对此，本案的裁判理由指出：“对于来源于玩家自身‘修炼’获得的虚拟财产价值的确很难确定；但对于通过交易方式取得的虚拟财产价值则是可以衡量的。”而且进一步说，从财产保护的平等性出发，只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护，至于财产价值确定的难易不能成为法律是否给予保护的根据。“网络游戏中虚拟财产的交易，从交易主体看，有玩家之间的交易、玩家与运营商交易、代理商与运营商交易、代理商之间的交易等。这些交易是一种民事上的买卖行为。交易中的一方交钱，另一方交货。在这一情形下，虚拟财产就具备用价格衡量的交换价值。”在本案中确立了以下裁判规则：“虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。”由此可见，根据交易价格折算财产性利益的货币数额的规则同样适用于对商业机会的财产价值的折算。也就是说，收受商业机会的行为，只有在商业机会转化为一定的财产价值以后，受贿罪才能成立。因此，商业机会的量化完全可以是在商业机会转化为财产价值以后的时点。

二、商业机会受贿的贿赂属性

我国刑法规定的受贿罪是指利用职务便利收受财物，因而贿赂是指财物。如果严格从民法理论考察，财物是指具有财产价值的物品，因而财物范围是极为狭窄的。在相当长的一个时期内，我国刑法中的贿赂都限于财物，包括财产和货币。值得注意的是，我国1979年《刑法》第185条在受贿罪的罪状中采用了贿赂一词。在语言意义上，贿赂具有动词和名词的两种用法。作为动词，贿赂是指使用财物收买他人。作为名词，贿赂则是指用来收买他人的财物。因此，贿赂无论是在动词的意义上还是在名词的意义上都是指财物。而且，在我国古代刑法中，除了个别朝代采用“赇”字描述贿赂，在通常情况下都采用“财”或者“财物”代指贿赂。例如《唐律》禁止的“受财”相当于我国现行刑法中的受贿，《唐律》在“受所监临财物条”规定了受财枉法、受财不枉法和事后受财等贿赂罪名。《唐律疏议》将“受所监临财物”解释为“监临之官，不因公事而受所监临内财物”。对此，我国学者指出：“所谓‘监临之官，不因公事而受所监临内财物’，指监临官是凭借自己的监临地位收受财物，并非接受行贿人某种公事上的请求而收受财物。所以‘受所监临财物’，是一种单纯收受财物的‘受财’行为。”古代刑法将贿赂限于财物，是与社会经济发展状态密切关联的。在经济发展较为落后的古代社会，社会财富主要表现为一定的财产，这种财产就是有体的、可视的财物。

我国1979年《刑法》中虽然在受贿罪的罪状中采用贿赂一词，但这里的贿赂可以说是财物的代名词。改革开放以后，我国社会进入一个经济急速发展的阶段，社会财富快速增长，并呈现出多元化的形态。在司法实践中，采用赠送财物以外的其他手段收买公职人员为其谋取利益的案件时有发生。在这种情况下，贿赂的范围亟待扩展。在1997年《刑法》修订过程中曾经有过讨论，涉及是否将贿赂扩展到财产性利益的问题。财产性利益成为贿赂的主要障碍在于：我国刑法将贪污贿赂罪相提并论，更为注重其财产犯罪的属性。尤其是1997年《刑法》第386条明确规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚。也就是说，我国刑法在处罚上将贪污罪和受贿罪等同视之。因此，基于财产性利益难以计算的理由，在1997年刑法修订中，并未将我国刑法中的贿赂范围从财物扩展到财产性利益。

虽然1997年《刑法》仍然维持了将贿赂表述为财物的立法现状，但根据司法实践中受贿犯罪的现实状态，我国司法解释对财物进行了扩大解释。例如2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，以下简称《意见》）第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”在此，司法解释将可以用货币计算数额的财产性利益解释为财物。其中，房屋装修和旅游费用属于有偿服务的范畴；含有金额的会员卡、代币卡（券）则属于有价证券。这些财产性利益的载体都可以折算为一定的货币数额，例如装修房屋的费用和旅游费用都具有一定的数额，含有金额的会员卡和代币卡（劵）具有替代现金货币并有等额购买权利的属性，本身就包含一定的货币数额。《意见》将可以折算为一定的货币数额的财产性利益纳入贿赂范围，因而较好地解决了收受财产性利益的量刑标准问题。从语义解释上来说，财产性利益似乎是与财物并列的内容，因此将财产性利益解释为财物已经超出了财物的语义范围。应该说，对财物与财产性利益严格区分，这是日本等其他国家刑法的通常做法。例如日本刑法中除了普通诈骗罪以外，还规定了利益诈骗罪，因而在刑法中对财物与财产性利益严加区分。但我国刑法的财产犯罪中，则并未严格区分财物和财产性利益，而往往把财产性利益包含在财物概念之中。例如我国刑法中诈骗罪所骗取的是财物，但骗取财产性利益的情形也都被认定为诈骗罪。在这种情况下，司法解释将财产性利益解释为财物似乎具有一定的合理性。正如我国学者指出：“某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸方面得出结论。《意见》第7条将法条规定的‘财物’解释为包括可以用金钱计算数额的财产性利益，但并不包括非财产性利益，就是对‘财物’进行了扩大解释，同时排斥了类推解释。”在此，论者将财产性利益解释为财物的方法归结为扩大解释，从而与类推解释划清界限。及至2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《解释》）第12条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”上述《解释》第12条对受贿罪的对象财物的界定更为准确，将贿赂物分为三种，即货币、物品和财产性利益。其中，财产性利益包括应当支付的劳务报酬和服务费用。在上述司法解释对受贿罪中的财物进行了扩大解释以后，我国刑法中的财物就存在狭义上的财物和广义上的财物之分。狭义上的财物是指货币和物品，并不包括财产性利益；广义上的财物则除了货币和物品以外，还包括财产性利益。本文中采用的财物概念，需要根据叙述的语境分别确定是狭义上的财物还是广义上的财物。

需要指出，在其他国家刑法中，贿赂的范围十分宽泛。例如，在日本刑法中，贿赂的含义是与公务员的职务紧密关联的不正当报酬的利益。这种利益，只要求能满足人的需求、欲望，不论有形与否都可理解为利益。正如日本学者指出：“‘贿赂’实质作为职务行为的代价所赠受的不法报酬。贿赂不仅包括金钱、物品等有形的财产利益，还包括提供贷款之便等无形的利益。总之，它包括能够满足人的需求与欲望的一切利益。”因此，日本刑法中的贿赂不仅是指财物，而且囊括所有的利益：既包括财产性利益，又包括非财产性利益。然而，我国刑法对受贿罪是按照受贿数额定罪量刑，非财产性利益由于无法折算为一定的货币数额，因而不能成为贿赂。

商业机会受贿是近些年出现较多的贿赂犯罪类型，我国学者对商业机会是否属于贿赂展开论辩。我国刑法学界对此存在以下两种观点：第一种观点认为，获取商业机会不以受贿论处。索取、收受商业机会行为本身不构成受贿，再将商业机会交予他人经营，因所获取的收益与职务无关，而系将商业机会交予他人经营所分取的利润，显然不是权钱交易，故不以受贿论处。第二种观点认为，获取商业机会可以受贿论处。国家工作人员索取、收受商业机会，尽管商业机会属于非财产性利益，其行为不属于受贿，但国家工作人员将索取、收受的商业机会交予他人经营并获取收益，即实现商业机会的价值，由此获取不正当收益，而该收益正是其索取、收受商业机会所要达到的目的。具体而言，即以索取、收受商业机会为名行获取相关收益之实，因而此时应将所获取的收益视为受贿数额。以上两种观点虽然似乎对立，但在否认获取商业机会行为可以构成受贿罪这一问题上，两种观点完全相同。在商业机会受贿中存在两个行为：其一是商业机会的获取行为，其二是商业机会的实现行为。那么，我们讨论获取商业机会是否构成受贿，是根据前一行为呢还是根据后一行为？对此，上述第一种观点认为，无论是前一行为还是后一行为都不构成受贿，前一行为之所以不构成受贿是因为商业利益不属于财物，后一行为之所以不构成受贿是因为所获取的利益与职务无关。第二种观点则认为商业机会属于非财产性利益，因而商业机会的获取不属于受贿。但在获取商业机会以后通过交易或者经营活动实现其财产价值，才能将由此获得的财物认定为受贿。也就是说，前一行为不构成受贿罪，但后一行为构成受贿罪。

在此，我们首先讨论商业机会的财产属性问题。如果商业机会既非财物，又非财产性利益，则利用职务上的便利获取商业机会的行为当然不能构成受贿罪。商业机会不属于财物，这个判断似乎不难接受。正如上文所言，将财产性利益解释为财物，这是一种扩大解释。这里的扩大解释是指对法律文本的含义从通常语义扩展到边缘语义。正如我国台湾地区学者所言，扩大解释是指在可能语义的范围内，扩大解释条文的内涵。一般认为，扩大解释以仍未逾越法律条文的语义外延内涵为前提，因此，尚不违反罪刑法定原则。因此，商业机会不是财物，是指它并非狭义上的财物。当然，商业机会不是财物不等于它不是财产性利益，因为财产性利益是广义上的财物。上述第二种观点认为，商业机会不属于财产性利益而是非财产性利益。这里涉及财产性利益与非财产性利益的区分。财产性利益与非财产性利益均属于利益，这里的利益是指能够满足行为人的需求与欲望的所有利益。我国刑法对贿赂的规定虽然没有采用利益一词，而是称为财物，由此表明我国刑法对贿赂范围作了较为狭窄的规定，但我国刑法在两处使用了利益一词，第一处是将为请托人谋取利益规定为受贿罪的成立要件，第二处是将谋取不正当利益规定为行贿罪的成立要件。上述两处利益，应当做广义的理解：既包括财产性利益，也包括非财产性利益。前者例如国家工作人员为请托人升职而非法收受其财物，后者例如行贿人为求职而向国家工作人员交付财物。这里的升职和求职都属于非财产性利益，当然包含在利益概念之中。然而，刑法将贿赂规定为财物，经过司法解释才将这里的财物扩大解释为包括财产性利益，这就是将非财产性利益排除在贿赂范围之外。尽管财产性利益与非财产性利益具有利益的共性，但利益的内容并不相同。财产性利益是指具有财产属性的利益，而非财产性利益则是指没有财产属性的利益。然而，在现实生活中财产性利益与非财产性利益的划分绝非如此简单，而是一个十分复杂的问题。例如提供上学或者升职机会，这是典型的非财产性利益。但有些利益在某种情况下可能是财产性利益，在另外的情况下则可能是非财产性利益。例如提供某种服务，到底是财产性利益还是非财产性利益，应当根据服务是否有偿而确定：如果某种服务是有偿的，可以折算为一定的货币数额，则具有财产性；如果某种服务是无偿的，不能折算为一定的货币数额，则不具有财产性。例如在日本等刑法规定的贿赂包含非财产性利益的国家，提供无论是有偿还是无偿的性服务都应当认定为贿赂，即所谓性贿赂。但在我国刑法规定的贿赂不包含非财产性利益的法律语境中，提供性服务是否构成性贿赂不能一概而论，关键在于这种性服务是有偿的还是无偿的，能否折算为一定的货币数额。我国学者将性贿赂分为直接性贿赂与间接性贿赂：直接性贿赂是指行为人自己向受贿人提供性贿赂；间接性贿赂是指付费给第三人，由第三人提供性贿赂。对于直接性贿赂，由于不能折算为一定的货币数额，因而在《刑法》和司法解释没有明文规定为犯罪的情况下，不能认定为财产性利益，由此否定其构成受贿罪。至于间接性贿赂即付费给第三人提供性服务，可以折算为一定的货币数额，因而构成受贿罪。我国学者将上述间接性贿赂描述为国家工作人员取得的某种利益属于非财产性利益，但该利益是由有关单位或者个人用财物交换而获得的情形。尽管对这种情形是否构成受贿罪存在一定的争议，但通说认为接受这种间接性贿赂构成受贿罪。例如我国学者指出：“在这种行贿人支付金钱用妓女贿赂国家工作人员的情况下，虽然贿赂物仍为性，性本身为非财产性利益，但是该种性贿赂因为行贿人支付了一定金钱而具备了一定的财产价值和财产属性，也能够进行量化和计算。”由此可见，即使是类似性服务，也包括免费的演艺、旅游等服务，此种服务本身很难说具有财产性，但需要支付一定的费用，因而也就具备了财产性利益的特征。因此，财产性利益相对于财物而言具有间接性。将上述逻辑推导到商业机会，就它可以转化为一定的财产而言，商业机会属于财产性利益而不是非财产性利益。因此，在界分财产性利益和非财产性利益的时候，需要根据利益的属性与内容进行具体分析。例如某种机会是从事某种活动的时机。如果泛泛而论，我们难以判断这种机会是财产性利益还是非财产性利益。只有结合机会的内容，才能对这种机会的属性作出正确判断。例如约会机会，其内容是非财产性的，因而当然属于非财产性利益。但商业机会可以帮助商事主体获取财产利益，这种利益就属于财产性利益。如果认为商业机会不属于财产性利益，获取商业机会本身不是受贿，但实现商业机会的财产价值的行为又可以构成受贿，则这种论证是自相矛盾的。通过交易或者经营活动所获取的利益来自商业机会，它是在获取商业机会以后利用商业机会所产生的利益，如果获取商业机会不是受贿，那么，通过商业机会实现而获取利益的行为又怎么能够认定为受贿呢？因此，获取商业机会是否构成受贿罪，还是应当从商业机会本身的本质出发进行考察。

商业机会受贿可以分为两种类型：第一种是交易型商业机会受贿，第二种是经营型商业机会受贿。上述两种类型的差别主要表现在实现商业机会的方法不同：前者是通过交易方式实现商业机会的财产价值，后者是通过经营活动实现商业机会的财产价值。商业机会是指预期能够产生商业收益的机会，在这个意义上说，商业机会也就是收益机会。然而，我国司法实践对商业机会和收益机会这两个概念作了某种区分：收益机会主要是指投资理财获取利益的机会，因此我国学者将收益机会界定为财产性利益的期待权。应该说，收益机会是财产的期待权而不是财产性利益的期待权。因为收益机会本身就属于财产性利益，只不过这种财产性利益还不是现实利益，需要等待升值以后才能转化为具有一定数额的财产。因而，收益机会相对于财产来说是一种可期待利益。商业机会则是指需要通过经营活动才能获取商业收益的机会，由此可见在获取商业机会以后还需要实施一定的经营行为，以此实现商业机会的财产价值。笔者认为，收益机会和商业机会这两个概念既存在相同性，但又存在一定的差异性。就其相同性来说，商业机会和收益机会都是获取某种利益的期待权，因而不同于现实财物本身。两者的相异之处在于：收益机会是通过交易活动实现财产价值，例如购买具有升值空间的原始股，等待股票上市以后出售股票就可以获取溢价收益。当然，投资理财本身也是具有风险的，如果理财亏损没有收益，则并未获取财产价值，也就不能根据财物数额定罪量刑。相反，商业机会则需要投入一定的人力和物力，通过经营活动才能转化为一定的财产价值。因此，获取商业机会构成受贿罪的情形比获取收益机会更为复杂。鉴于收益机会和商业机会都是获取某种机会实现期待利益，因而本文将两者一并予以论述，并将收益机会并入商业机会概念。因此，本文中的商业机会受贿包含交易型商业机会受贿和利用经营型商业机会受贿。

三、交易型商业机会受贿的法理分析

交易型商业机会受贿是指国家工作人员利用职务上的便利获取一定的交易机会，通过交易活动而实现财产价值。在某种意义上说，交易型商业机会受贿是交易型受贿的一种特殊类型。应该指出，我国刑法虽然设立了不同类型的受贿罪，但并没有设立交易型受贿罪。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，以下简称《意见（二）》）第1条对以交易形式收受贿赂问题作了规定，包括两种情形：第一是以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；第二是以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。值得注意的是，《意见（二）》还规定了兜底条款，这就是“以其他交易形式非法收受请托人财物的”。上述情形被我国学者称为交易型受贿，它是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，主动提出或应允以高价卖、低价买等方式与请托人进行房屋、汽车等物品的交易，通过差价交易形式收受他人财物的行为。这里的交易就是指低卖高卖，由此获取的差价就是贿赂价款。交易型受贿不同于一般受贿的特点就在于它不是直接的收受财物，而是通过物品的低卖高卖变相收受财物。

在司法实践中，交易型商业机会受贿主要表现为利用职务上的便利购买原始股，在公司上市以后通过出售原始股获得溢价收益。例如在甲某受贿案中，甲系中国证监会某省监管局的国家工作人员，曾多次担任主板发行审核委员会委员，乙系私营企业主。2015年8月，乙在准备公司上市中，通过他人引荐与甲相识。为获得甲的帮助，乙告知甲，可以以每股10元的价格（该转让价格相对合理）转让原始股，甲同意购买并通过第三人向乙支付100万元股份转让款，股份由第三人代持。2016年6月，乙公司向证监会提交申请上市发行材料，在此过程前以及整个过程中，甲多次给乙做“上市辅导”，同时利用发行审核委员会委员的职务便利，帮助乙公司顺利通过审核。2017年2月，乙公司成功上市，发行价为25元。2018年2月，甲持有的股份禁售期满，解禁日当日最低交易价格为30元。至2010年2月案发，甲一直持有该股票，立案当天，股市收盘价为50元，其持有的10万股市值500万元。经查，乙向甲转让股份时，资金并不紧张。本案的行为特征是利用职务上的便利购买上市公司的原始股。就支付原始股的价款来说，其基本是合理的。也就是说，并没有明显低于其他人购买该原始股的价格。因此，对于甲某的行为是否构成受贿罪存在较大争议，存在两种不同观点。第一种意见认为：甲实际出资100万元购买了乙公司股份，其购买价格未明显低于市场价，同时还进行了股权登记变更，根据现行司法解释，不宜认定为受贿，应认定为违反廉洁纪律。第二种意见认为：甲系证监系统负责上市审核的国家工作人员，由于职务身份的特殊性，其出资购买请托人公司的原始股股权，虽然表面上是一种“投资”，但实际上双方是将其作为一种利益输送的形式，本质上是权钱交易，应以立案当天的股票价格扣除成本后，认定为受贿400万元。对于本案的定性，有关部门工作人员认为：“原始股上市后，股份价值的升值具有较强的确定性。基于上述因素，与上市有密切关联的国家工作人员，从准备申请上市公司的请托人处购买原始股的行为，我们不能简单地、机械地将其等同于普通平等主体之间正常民事行为，而应坚持透过现象看本质。以上述案件为例，在距离上市时间较近、请托人乙没有明显资金需求的情况下，作为发审委委员的甲出资购买乙公司原始股，本质上不是真正的“投资”行为，而是一种实现国家工作人员与请托人‘利益绑定’和‘权钱交易’的方式，甲利用职务便利帮助乙的企业完成上市，再通过本人持有的股份，获得股份从未上市到上市后的升值溢价。本质上，该升值溢价不是资本承担风险后的应得收益，而是国家工作人员上市审核权的直接对价和变现，原始股只是一种双方实现利益输送的手段、完成权力变现的工具和掩盖权钱交易的道具。”在本案中，不能仅仅将行为性质界定为利益输送。从刑法教义学分析，甲某收取原始股虽然支付了一定的合理对价，但原始股上市以后必然存在溢价，这是众所周知的生活经验。因此，在本案中甲某收取的是收益机会，这种收益机会其实是商业机会的一种特殊表现方式。在日本刑法中，利用职务便利购买具有机会的原始股构成受贿罪。日本学者指出：“在殖产住宅案中，当事人所获取的利益是，在股票上市以前以上市时公开募股价格取得注定要升值但却难以购取的股票；在养乐多案件中，当事人所获取的利益是，以一定价格接受注定要升值但却难以购买的未公开股票。这些利益都能构成贿赂。”由此可见，注定会升值的股票作为一定商业机会，在日本完全可以构成贿赂。对此，我国刑法学界则存在一定争议。例如我国学者认为，收益机会是否存在市场风险，是不容易判断的。即使在一级市场购买的原始股，实际上也存在跌破发行价的情况。因此，现阶段获取收益机会不构成受贿的观点是正确的。这种观点似乎有理，先前的司法解释也支持该观点。例如2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号，以下简称《纪要》）就指出：“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。”《纪要》将涉及股票案件的认定区分为没有支付股本金和支付股本金两种情形，前者构成受贿罪，后者不构成受贿罪。但如果是股票已经上市且升值，行为人仅支付股本金的，其差价部分认定为受贿。由此可见，对于行为人支付股本金的情形，包括原始股，此后的升值部分并不认定为受贿。由此形成只要付出对价则无贿赂的规则。但在《意见（二）》颁布以后，司法解释引入了交易型受贿的规则，只要交易对价明显低于市场价，其差价构成受贿罪。在《意见（二）》出台以后，通过市场交易的利益输送行为得以入罪。例如，关于以委托请托人投资理财的名义收受贿赂案件，对未实际出资的，所有收益以受贿罪论处；对虽然实际出资但获取的收益明显高于出资应得收益的，差额部分以受贿罪论处。《意见（二）》的上述规定，是将超出实际出资的理财收益认定为受贿罪的司法规则。利用职务上的便利购买原始股的情形，同样可以比照上述司法规则，只不过在此国家工作人员获取的是一种收益机会。在原始股上市以后，这种收益机会就转化为股票的溢价。对于该溢价收益，应当以受贿罪论处。如前所述，在《意见（二）》对交易型受贿的规定中存在兜底条款，因此，可以将交易型商业机会受贿归入兜底条款，以受贿罪论处。交易型商业机会受贿不同于低买高卖的交易型受贿的特殊性，就在于低买高卖获取的差价是即时实现的，但购买具有升值收益机会的原始股，则其购买原始股本身没有差价，国家工作人员获取的是原始股上市以后的溢价。在交易型商业机会受贿案件中，存在两次交易：第一次是原始股的购买，第二次是原始股上市以后的出售。对于交易型商业机会受贿来说，构成要件行为是指购买原始股的交易行为。至于原始股上市以后的出售获取溢价收益的交易行为，只不过是商业机会的实现行为。

交易型商业机会受贿案件中，收益之获取虽然具有一定的风险，但并不需要添加其他人力与物力的投入。例如上文所说的购买原始股，在购买以后，只需要坐等上市以后的股票溢价而获取增值收益。至于如何计算实际受贿数额，则应当根据具体情况确定，但应当将股本金予以扣除。这里的股本金是指在购买原始股的时候所支付的原始股价款。例如最高人民检察院颁布的指导性案例桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案（检例第188号），被告人桑某，男，甲资产管理股份有限公司（国有非银行金融机构，以下简称“甲公司”）原总裁助理、投资投行事业部总经理，乙投资管理有限公司（甲公司的全资子公司，以下简称“乙公司”）原总经理、董事长。2015年至2017年，桑某利用职务便利，为郭某实际控制的泉州某公司借壳黑龙江某公司上市、获得乙公司融资支持等事项提供帮助。借壳上市成功后，黑龙江某公司股票更名为泉州某公司股票。2016年9月，桑某安排朋友蒋某与郭某签订股权收益权代持协议，约定郭某低价将泉州某公司股票500万股股份收益权以上市前的价格即每股7.26元转让给蒋某，协议有效期至少为一年，按照退出日前20个交易日均价的9折计算回购股份金额，蒋某向郭某支付3630万元。2017年3月，协议有效期尚未到期，蒋某见市场行情较好，遂与郭某签订协议，约定由郭某提前回购股权收益权，回购总价款为6200万元。同年4月至7月，郭某分两次将6200万元转账给蒋某。蒋某实际获益2570万元，并与桑某约定平分。对于本案，最高人民检察院“指导意见”指出：“办理以投融资方式收受贿赂的职务犯罪案件，要综合审查投融资的背景、方式、真实性、风险性、风险与收益是否相符等证据，判断是否具备受贿罪权钱交易的本质特征。对于利用股权收益权代持融资等投融资手段进行利益输送的受贿案件，检察机关应当着重审查投融资的背景情况、请托方是否有真实融资需求、投融资的具体方式、受贿人是否支付对价以及是否需要承担投资风险、风险是否与所获收益相符等情况。对于资本运作或相关交易异于正常市场投资，受贿人职务行为和非法获利之间紧密关联，受贿人所支付对价与所获收益明显不对等，具备受贿犯罪权钱交易特征的，依法认定构成受贿罪。”在本案中，桑某以其朋友蒋某的名义，利用职务上的便利以低价收取请托人郭某股份收益权，后在市场行情较好的情况下，由郭某将股份收益权回购，由此获利。在此，桑某的受贿数额应当减去其购买股份收益权的价款，即实际收益部分。但本案情况比较特殊，实际收益是被告人桑某与其朋友蒋某平分。在这种情况下，桑某的受贿数额到底是实际收益数额还是平分所得数额？从案情来看，桑某与蒋某构成受贿罪的共犯，因此桑某和蒋某都应当对受贿总额承担刑事责任。在商业机会自然增值的受贿类型中，虽然具有一定的市场风险，但其获利并未添加经营活动成本，因而在扣除购买原始股的价款以后的实际收益应当认定为受贿数额。

四、经营性商业机会型受贿的法理分析

经营型商业机会受贿是指利用职务上的便利获取商业机会以后，需要通过一定的经营活动，才能将商业机会转化为实际财产利益的受贿。其中较为常见的是利用职务上的便利获取工程项目，工程项目附着了一定的财产价值，因为这些项目需要投入巨额工程款，通过工程项目的实施可以获取较为可观的商业利益。因此，围绕着工程项目常常发生受贿和行贿的腐败案件。在获得工程项目以后，只有通过经营活动才能获得收益，就此而言，经营型商业机会受贿不同于前述交易型商业机会受贿。例如A公司为国有矿石冶炼企业，甲为该公司董事长。B公司为A公司全资子公司，主要职能是对外销售A公司加工生产的金属制品（市场上供不应求），乙为B公司总经理。2012年，私营企业C公司向B公司采购金属制品。乙想到甲的妻子丙实际控制D公司，如果让D公司作为中间商从B公司购进金属制品再转售C公司，既满足C公司采购需求，又可以让甲和丙从中获得巨大回报，从而能为自己今后职务晋升提供帮助。乙和丙商量后，丙将此事告知甲，甲未表示反对。2012年至2014年，D公司分别与B公司、C公司签订金属制品购销合同。D公司收到C公司支付的货款，扣除差价，再将剩余货款支付给B公司。D公司通过此方式获利650万元。在本案中，甲的行为构成受贿罪。《刑法》第385条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。甲作为国有公司董事长，默许下属公司总经理乙为其妻丙提供非必要且必然获利的商业机会，收受乙以商业机会形式输送的650万元。在本案中，所谓商业机会是指对外销售供不应求的产品的机会，由于该产品在市场上十分紧俏，因而具有加价获利的较大空间。对于此种商业机会的受贿，在计算受贿数额的时候，扣减成本以后的纯利润才能认定为受贿数额。

在认定经营性商业机会受贿的时候，因为商业机会具有不同于其他贿赂的特点，因而国家工作人员利用职务上的便利获取经营性商业机会尚未实际获利的一般不能认定为受贿罪，只有在商业机会后续转化为一定的货币数额以后，才能认定为受贿罪。因此，获取商业机会的行为和实现商业机会的行为不能分割，而是应当视为一个整体。这里存在一个问题，在获取商业机会和实现商业机会的财产价值这两个行为中，法律评价的重点是前者还是后者？国家工作人员如果在获取商业机会以后，通过自己的经营活动实现财产价值，则后者当然不是刑法评价的内容，只有获取商业机会才是刑法评价的客体。但在绝大多数案件中，国家工作人员利用职务上的便利获取商业机会，都是通过他人实现一定的财产价值。因而，商业机会型受贿案件中就存在上述所说的两个行为。在肯定商业机会可以构成受贿罪的情况下，获取商业机会行为当然就是受贿罪的构成要件行为，也就是收受贿赂的行为。那么，实现商业机会财产价值的行为在受贿罪的构成要件中具有何种体系性地位呢？笔者认为，在并不采取计赃论罪的法律语境中，只要实施了获取商业机会的行为就足以构成受贿罪，因此实现商业机会的财产价值的行为并非受贿罪的实行行为。但我国刑法对受贿罪采取计赃论罪的量刑方法，如果仅仅获取商业机会但并没有实现财产价值，例如虽然获取工程项目或者其他的业务，但未及完成而案发，或者项目最终亏损，此时国家工作人员只是实施了利用职务上的便利获取商业机会的行为，但商业机会并没有转化为一定的财产价值，因而没有货币数额。对于此种情形，刑法上应当如何处理？对此，存在以下三种思路：第一是有罪说，第二是未遂说，第三是无罪说。有罪说在不采取计赃论罪量刑方法的情况下是成立的，在我国刑法语境中则不能成立。未遂说严格来说属于有罪说的范围，只不过认为获取商业机会在没有实现商业机会的财产价值的情况下，应当视同未遂。我国刑法中的财产犯，例如盗窃罪是存在未遂的，对此司法解释作了明文规定。在盗窃未遂的情况下，虽然没有实际占有财物，但根据盗窃行为指向的是数额较大的财物还是数额巨大的财物，可以为盗窃罪的未遂犯提供量刑标准。同样，受贿罪在某种特殊情况下也存在未遂，例如索取型受贿，也就是索贿。国家工作人员实施了一定的索贿行为，但他人并未交付财物，因而国家工作人员索而未得，这就是受贿罪的未遂。但在获取商业机会的情况下，商业机会本身虽然具有一定的财产价值，但在未转化为一定的财物数额之前，难以对商业机会的财产价值进行量化处理。不仅如此，在实现商业机会的财产价值过程中，最终能够转化的财产数额是不确定的。因此，如果将获取商业机会而未转化为一定的财产价值之前的行为认定为受贿罪的未遂犯，在量刑上具有不可操作性。由此可见，未遂说也是不可行的。最后就是无罪说，虽然利用职务上的便利获取商业机会具有受贿的性质，但由于商业机会没有转化为一定的财产价值，因而属于犯罪情节显着轻微的情形，可以不作为受贿罪论处，而是按照违反党纪政纪的行为处理。例如我国学者指出：“商业机会本身不属于财物范畴，只有变现后实际获利的商业机会才有可能认定为受贿财物，尚未发生实际获利的一般不能认定为受贿。”由此可见，商业机会受贿而未实际获取利益的行为之所以不以受贿罪论处完全是出于刑事政策的考量。

经营型商业机会受贿在司法实践中表现为不同形态，因而给受贿罪的司法认定带来一定的疑难问题。在经营型商业机会受贿案件中，获取商业机会的事实通常是容易认定的，但对实现商业机会财产价值的行为则存在认定上的困难。在此，笔者根据经营型商业机会受贿案件中实现财产价值的三种情形，结合具体案例进行论述。

（一）转让商业机会获取非法利益

转让商业机会获取非法利益是指国家工作人员在利用职务上的便利获取商业利益以后，通过各种方式转让给其他单位或者个人，以此实现商业机会的财产价值。在商业机会型受贿中，受贿行为分为两个环节：第一是获取商业机会，第二是转让商业机会。就受贿而言，获取商业机会是实行行为，转让商业机会实现商业机会的财产价值，只不过是商业机会变现的一种手段，属于不可罚的事后行为。例如2002年至2020年间，沈某明利用担任常州监狱党委书记、监狱长，苏州监狱党委书记、监狱长等职务上的便利或者职权、地位形成的便利条件，为他人在工程承接等方面谋取利益，多次单独或伙同其子沈某（另案处理）非法收受他人所送财物折合共计349万余元人民币（币种下同）。其中，2011年，沈某明利用担任苏州监狱党委书记、监狱长的职务便利，要求苏州监狱相关工程的承建单位某国资公司将某门窗安装工程项目交给沈某承接。沈某并不具备承接工程项目的资金、资质和能力，在沈某明安排下，沈某将某门窗安装工程项目交给某施工公司，沈某明要求沈某与某施工公司约定好处费。2014年至2017年，沈某从某施工公司获取好处费70万元，沈某明对此予以认可。在本案中，沈某明利用职务上的便利，向为其单位施工的某承建单位索要工程项目。这里的工程项目只是一个获取利润的商业机会，其本身很难估量财产价值。沈某明在利用其子沈某的名义获取工程项目以后，由于沈某并不具备施工条件，因而将该工程转交给某施工公司，从中获取好处费。在某种意义上说，该好处费是转让商业机会的非法收入，应当认定为受贿数额。在这种直接转让商业机会获利的案件中，由于转让费用是商业机会的变现，两者之间的因果关系十分明显，因而其行为应当认定为受贿罪。从刑法教义学分析，本案存在两个法律关系，第一是沈某明与某承建单位之间的关系，第二是沈某明与某施工单位之间的关系。案涉工程项目是沈某明从某承建单位获取，沈某明的行为是否构成受贿罪，主要应当考察其与某承建单位之间的关系。从本案事实来看，沈某明是监狱相关工程的业主单位，对某承建单位具有职务上的制约关系。因为某承建单位的工作开展不能离开业主单位的支持和配合，换言之，某承建单位在施工过程中有求于沈某明。因而在沈某明向某承建单位索要工程项目的情况下，某承建单位不得不将其中的门窗安装工程项目交给沈某明。某承建单位完全有能力承担门窗安装工程，并获取相关工程款。但无力抵抗沈某明的索要，不得已将本来可以自己盈利的工程项目交给沈某明。就此而言，沈某明利用职务上的便利获取门窗安装工程项目的行为具有索贿的性质。由于门窗安装工程项目只是一种商业机会，为实现商业机会的财产价值，沈某明采取了将工程项目交给某施工单位，并从中收取好处费的方法。如果从表面现象来看，沈某明将本单位工程项目交给某施工单位，并收取财物，似乎存在一种受贿和行贿的关系。但不能将获取商业机会以后的兑现行为单独加以评价，而是要将其与先前的获取商业机会的行为结合起来考察，就此而言，后续的将工程项目交给某施工单位是为了实现商业机会的财产价值，因而不能另外评价为受贿行为。否则，就违反了刑法中的禁止重复评价原则。至于本案中沈某明的受贿数额计算，应当将沈某明从某施工公司获取的70万元全数认定为受贿数额。因为沈某明将门窗安装工程项目交给某施工单位，某施工单位从该工程项目获取的利润肯定要大于70万元。因此，这70万元是扣除某施工单位的成本和利润以外的收益，将该70万元认定为沈某明的受贿数额完全符合法律规定。

（二）获取商业机会以后与他人合作经营获取非法利益

获取商业机会以后与他人合作经营获取利益，是指国家工作人员获取商业机会以后并不是有偿转让给他人获取非法利益，而是与他人共同经营获取收益。例如甲系A局党组书记、局长。乙系B国有建设工程有限公司总经理。2018年到2020年，B公司承建了A局的某项建设工程项目，工程承建期间，甲想利用对B公司的制约关系，捞取一笔好处费。为达到掩人耳目逃避法律追究的目的，甲提出让其特定关系人丙为B公司供应钢材，乙同意。丙因自身并不经营钢材，遂从市场中寻找到钢材供应商丁，让其来为B公司供货。丙负责联系发货、催收货款，并联系承运人送货，由于每批钢材需按要求截短后才能进场，丙还联系了承揽方进行切割加工，并找到厂房暂时储存钢材，运输费、加工费、仓储费等均由丁承担。丁明知为B公司供货系有领导打招呼的结果。丙与丁约定，销售利润的70%归丙所有，丙通过此种方式，在短短两年内获利数百万元。在本案中，甲利用职务上的便利，要求向乙承建的工程项目供应钢材。供应钢材是一个商业机会，由此可以获取一定的利润收益。在获取供应钢材的商业机会以后，甲将其交由特定关系人丙，丙通过钢材供应商丁最终完成钢材供应，并获取巨额利润。

本案对甲的行为应如何定性，在审理过程中存在不同观点的聚讼，在此笔者分别加以辨析。第一种观点（以下简称“观点一”）认为，甲利用职务便利为丙承接业务，丙将其转让给丁后，自己也参与经营并获取利润分成，可认为甲在为丁谋取利益的同时，也为丙谋取了利益。其中，丙为特定关系人，丁为非特定关系人，甲在为丁谋取利益后未收受对方财物，属于违反廉洁纪律的行为，但不构成受贿。观点一认为甲不构成受贿罪，主要理由是甲同时为丙和丁谋取利益，但并未收受丁的财物，因而不构成受贿罪。观点一首先肯定甲利用职务上的便利为丙承接业务，但并没有将该行为认定为受贿行为。同时，这种观点还肯定了丙与甲共同经营由此获取收益，至于这种收益能否认定为是甲与丙的共同收益，并未做出肯定性的判断。由于丁已经将经营收益超额回报给丙，因而甲并没有从丁处获取财物。因此，观点一认为甲的行为不构成受贿罪。这里需要讨论的问题是：丙获取收益能否认定为甲的受贿行为？根据本案案情，丙是甲的特定关系人，因此，特定关系人收受财物能否认定为国家工作人员受贿？对于这个问题，《意见（二）》第7条作了以下明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”由此可见，在本案中，收益即使归特定关系人丙所有，由于是甲授意乙将钢材供应业务交给丙，丙通过与丁共同经营活动获取收益，则丙的收益应当认定为是甲的受贿所得。因此，不能因为收益归属于丙，就认为甲没有收受财物而不构成受贿罪。

第二种观点（以下简称“观点二”）认为，甲利用职务便利为丙承接了业务后，丙因自身并非供货商，又将该商业机会转让给丁，实际是甲利用职权为丁在承接业务上谋取了利益。丙并未实际参与经营，其所获取的销售利润，实质是甲利用职权为丁谋取利益的对价。丙是甲的特定关系人，相关行为是两人共谋的结果，故对甲、丙应以共同受贿论处。观点二虽然认为甲的行为构成受贿罪，但其受贿行为是指甲与丙共同收受丁所支付的利润。在本案中，甲存在两个行为，一是向乙索要采购钢材业务，二是将业务交给丙，并通过丁实现财产价值并获取收益。那么，甲是第一种行为构成受贿罪还是第二种行为构成受贿罪？应该说，第一种行为并没有收受财物，而是获取商业机会，只有第二种行为才实际获取了财物，正因为如此，观点二才把甲与丙从丁处获取收益的行为认定为受贿罪。甲索要钢材采购业务的行为不构成受贿罪的主要理由是：甲利用职务便利从B公司为丙承接的业务实质上是一种商业机会。在本案中，B公司承建了A局建设工程项目，甲利用担任该局党组书记、局长的职务便利，前期为B公司在工程项目承包、施工等方面给予了帮助，后期该项目在工程维修协调、工程量签证和质量确认、工程款结算和支付等方面仍需由甲审核把关。甲的职权对乙以及B公司形成了直接有效的制约。甲通过这种制约关系，为丙承接到了向B公司供应钢材的业务，其实质是利用职权向乙索取的一个商业机会。如果甲向乙直接索取财物，无疑应认定为受贿，但这里的商业机会本身只是一种预期能够产生收益的机会，尚未转化为现实财物或财产性利益，故这一阶段不能认为甲收受了乙的贿赂，甲尚不构成受贿。由此可见，观点二之所以认为甲利用职务上的便利获取钢材采购业务不构成受贿罪，是因为钢材采购业务只是一种商业机会，也就是说，商业机会不能认定为财物或者财产性利益，因而不属于贿赂。关于商业机会是否属于贿赂的问题，前文已经作了论证。在此，结合本案再展开论述。如同前一种商业机会的受贿类型，国家工作人员在利用职务上的便利获取商业机会以后，直接将商业机会转让给他人获取收益，这种收益可以说是商业机会的实现，对此认定为受贿罪并无争议。那么，在本案中，甲不是直接将商业机会转让给丁获取收益，而是交给其特定关系人丙，由丙与丁共同经营获取收益，此种收益同样来自商业机会，为什么就不构成受贿罪呢？应该说，转让商业机会获取利益和利用商业机会获取利益，在本质上并无根本区别，这种收益都是商业机会的价值实现。可以说，没有商业机会也就不会有此后的收益。因此，不能认为商业机会只是可期待利益就否定其可以成为贿赂。

那么，如何看待丁在本案中的角色地位呢？观点二将丁界定为本案的行贿人，认为70%的利润分成是丁向甲的行贿款项。观点二的主要理由在于：客观上甲利用职务便利为丁谋取了不正当利益。在本案中，甲利用职务便利通过乙为丙承接了向B公司供应钢材的业务后，丙又将这一业务转让给丁，让丁成为了B公司的真实供货商，间接地使甲为丁在承接业务上谋取了利益。在本案中，在丙找到丁供货并告知甲后，甲主观上明知是为丁谋取了利益，丁虽不知道实际利用职权为其谋取利益的人是甲，但明确知道是丙认识的领导打了招呼，故其将销售利润的70%都给了丙。本案的实质是甲利用职务便利间接地为丁谋取竞争优势，侵害了市场上潜在的其他钢材供应商公平竞争的机会，违背了市场交易公平、公正原则，应认定为甲为丁谋取不正当利益。笔者认为，在本案中甲利用职务上的便利索要钢材采购业务，丁并没有参与，而是甲在获取钢材采购业务以后才通过丙找到丁，共同经营完成钢材采购业务。在这种情况下，丁所获取的只是其经营利润。因此，不能将丁的行为认定为是向甲行贿。

在此还需要讨论丙是否构成甲受贿的共犯问题。观点二认为，丙获取的70%利润，实质是甲利用职务便利为丁谋取不正当利益的对价。在本案中，丙表面上看似参与了经营管理，实际却无相关资质，没有资金投入，不承担经营风险，所从事的并非实质性的商业经营活动。因此，丙获取70%的销售利润无合法依据，其实质是甲利用职务便利为丁谋取不正当利益的对价。综上，甲与丁权钱交易的特征明显，丙所获取的70%销售利润是甲、丙共谋后向丁索要所得，故甲与丙构成共同受贿。在此，作者认为本案是甲和丙共同收受丁的财物的行为构成受贿罪。作者也承认在本案中甲从乙处收取了商业机会，但并没有将该行为认定为受贿行为，而是转而将丙与丁实现商业机会的行为认定为受贿罪。笔者认为，丙与丁合作完成钢材采购业务并获取收益，这本身是一种市场行为。在此，丙虽然未实际出资，但其提供的商业机会本身是具有财产价值的。更何况，在实施钢材采购业务过程中，丙从事了一定的业务活动，例如负责联系发货、催收货款，联系承运人送货，安排承揽方对钢材进行切割加工，并找到厂房暂时储存钢材等。因此，在本案中，甲利用职务上的便利获取商业机会以后，并不是简单地转手给他人而牟利，而是通过丙与丁的共同经营活动获取收益。在获取商业机会以后通过实现商业机会获取收益，刑法评价的是商业机会的获取行为还是商业机会的实现行为，这是一个值得思考的问题。笔者认为，在本案中，最终收取的利润最终来自钢材采购业务。如果甲将本单位的钢材采购业务通过丙交给丁，丁将其中部分利润分配给丙，由于丙是甲的特定关系人，因而可以视为是甲收受丁的财物，构成受贿罪。但本案并非这种情形，而是甲利用职务上的便利从乙处索要钢材采购业务，这一行为已经属于受贿行为。此后，甲通过丙将钢材采购业务交给丁共同经营，这只不过是将商业机会转化为一定的财产价值的行为，不能将后一行为认定为受贿行为，而是应当将前一行为认定为受贿行为，后一行为则是贿赂实现方式。在本案中，甲如果事先并没有与丙共谋利用甲的职务上的便利获取商业机会以此牟利，而是在获取商业机会以后，利用丙共同实现商业机会的财产价值。那么，丙只是参与了实现商业机会财产价值的行为。在这种情况下，丙的行为是否构成受贿罪的共犯，关键要看实现商业机会财产价值的行为在商业机会型受贿中的地位。如果认为实现商业机会财产价值的行为属于受贿罪的实行行为的一部分，则丙的行为属于受贿罪的承继共同正犯。但如同笔者在本文第一部分所指出的那样，实现商业机会财产价值的行为只是获取商业机会这一受贿罪的实行行为实施完毕以后的行为，该行为的意义在于为受贿罪的处罚提供确定的数额标准。因此，不能将参与实现商业机会财产价值的行为认定为受贿罪的共犯。

（三）国家工作人员与他人事先预谋，利用国家工作人员职务上的便利为请托人获取商业机会，并向请托人收取好处费

在实现商业机会财产价值的过程中，往往涉及第三人，该第三人在某些情况下只是国家工作人员实施受贿犯罪被利用的工具，并没有深度参与受贿犯罪。但在另外一些情况下，第三人共同参与了商业机会的获取，并在实现商业机会过程中发挥了重要作用。因此，涉及国家工作人员与第三人构成共同犯罪的问题，需要进行具体分析。例如2022年4、5月份，被告人刘某向时任某市交通局局长徐某提出承接工程的请托事项，表示愿意送给徐某承接工程量2%的好处费。徐某表示同意，并安排刘某找到中铁某局某下属经营开发部郭某商谈合作事项，郭某为中铁某局顺利中标某市道路交通工程，愿意将30%至40%的工程量分包给刘某。中铁某局中标上述工程后，郭某按照事先约定，分别将上述工程40%、30%、40%的工程量交给刘某的相关公司承接。刘某在获得工程后，按照约定提取850万元好处费，送给徐某50万元后，因案发另外800万元未及送出。在本案中，刘某与徐某事先预谋，利用徐某的职务上的便利为刘某的公司承揽工程，并按照一定比例提取好处费。在此，徐某实施了两个行为，第一是向中铁某局郭某打招呼，要求给予刘某工程项目。第二是利用该工程项目从刘某处收取好处费。上述第一个行为是利用职务上的便利从中铁某局获取商业机会；第二个行为则是利用商业机会从刘某公司获取好处费。在本案中，徐某获取商业机会的行为和实现商业机会的行为都具有受贿的性质：从商业机会的获取来说，徐某与刘某共谋，利用徐某的职务对中铁某局承揽工程的制约性，向中铁某局索要工程项目，然后在徐某和刘某之间进行分赃。这是第一种思路，如果按照这一思路，徐某和刘某构成受贿共犯。第二种思路将实现商业机会财产价值的的行为认定为是徐某和刘某之间的受贿与行贿的对合关系。由于在本案中，获取商业机会的行为和实现商业机会的行为同时都符合受贿罪的构成要件，以获取商业机会的行为还是以实现商业机会的行为定罪，就是一个值得研究的问题。如前所述，这个问题的解决与是否认同获取商业机会的行为是一种受贿行为具有关联性：如果不认同获取商业机会的行为是一种受贿行为，则就会将评价重点转移到第一个行为，也就是实现商业机会财产价值的行为，因此将本案认定为徐某收受刘某的财物，徐某构成受贿罪，刘某构成行贿罪。笔者认为，按照这种观点处理本案并没有全面评价本案的行为，就本案而言，刘某以利益引诱徐某利用职务上的便利向中铁某局索要工程项目，这一行为在整个案件事实中居于核心地位。徐某在获取工程项目以后按照约定交给刘某实施，刘某支付给徐某一定数量的好处费，这只是获取商业机会以后的分赃。因此，在本案中将徐某和刘某认定为受贿共犯更符合本案的实际状况。

五、结语

商业机会受贿是受贿罪的一种特殊类型。我国刑法中的受贿罪从单纯受贿罪到特殊类型受贿罪的立法演变，充分表明法与时转的必要性。在司法实务中商业机会受贿的入罪案件逐渐增加，因而引起我国刑法学界的重视。不可否认，司法实务与刑法学界之间对于商业机会受贿在认识上存在一定的差异。司法实务对商业受贿定罪处罚更为积极，而刑法学界对商业机会受贿的入罪则持一种较为审慎的态度。笔者认为，刑法和司法解释对商业机会受贿虽然并未规定，但作为一种新型受贿，只要符合受贿罪的构成要件，完全可以通过刑法解释方法为商业受贿的定罪处罚提供根据。基于从严惩治受贿犯罪的刑事政策，对商业机会受贿进行刑法教义学分析，具有现实意义和理论意义。

陈兴良，北京大学博雅讲席教授

《清华法学》2025年第2期