冀洋：中国犯罪论体系的自主性建构

内容提要：我国刑法学知识体系自主性建构的首要问题是评价标准的自主性，犯罪论体系的选择也不例外。在近20年犯罪论体系转型中，阶层论在理论和教学上逐渐处于强势地位，但体系之下的评价概念越发晦涩，实务上的裁判说理功效并未彰显。四要件论和阶层论作为两种犯罪成立模型，均是定罪思维的理论与教学模型而不是操作规程，阶层论“先客观后主观”的判断顺序难以贯彻，犯罪认定的真正阶层顺序是“原则—例外”模式。犯罪论体系缺乏行为规范功能，学界对四要件论的批评源于对阶层论的功能信赖过高，犯罪论体系应当用本土概念支撑裁判说理。犯罪论体系的建构要以本国刑法规范为分析对象，主观归罪、违背罪刑法定等司法问题与采用何种犯罪论体系无关，而是由司法者的犯罪观决定。我国“定性+定量”的立法模式、特殊的共同犯罪条款、犯罪成立的行政程序性要件等立法现状，决定了阶层论的体系概念没有当然实践优势。

在我国刑法学知识的转型过程中，最具革新性的理论当属犯罪构成理论。近20年来，犯罪构成理论转型的实然方向是由所谓平面式的“四要件论”走向递进式的“阶层犯罪论体系”。也正是由于这种话语转换，犯罪论领域的概念、学说变得更加精细，刑法学的知识繁荣达到前所未有的高度，不同的刑法观念通过学术方式被充分检验。刑法学的知识体系不是封闭的，由外国知识激活的刑法学转型值得肯定。但也正是随着刑法学对外开放的增强，国内对外国理论的认知更加完整，外国知识“移植论”也暴露出更多不足。就犯罪论体系而言，究竟该选择哪一结构，争议不是更少而是更多。在倡导中国刑法学自主知识体系的当下，不能以“自主性”为由拒斥外来知识，因为四要件论也是“舶来品”，也有不容忽视的缺陷。在这种背景下，两种犯罪构成理论具有平等竞争资格，甚至容许第三条道路。犯罪论体系的选择之所以少有进展，首要原因是没有就选择标准达成共识，对两种犯罪论体系的角色和功能的定位理解错位，导致双方基本不在同一套标准下对话。为此，本文在分析现状的基础上，对犯罪论体系的自主性建构从三个层面加以探讨：一是思维标准，犯罪论体系究竟只是理论模型还是兼具操作规程？二是功能标准，在本国话语体系内哪一犯罪论体系的裁判说理功能更胜一筹，阶层论是否具有宣称的诸多优势？三是实践标准，哪一犯罪论体系更能阐释本国刑法规范？

一、我国近20年犯罪论体系之争的态势及问题

综观我国近20年犯罪论体系的理论之争，当前存在三个特点：

第一，处于强势地位的是阶层论。当前，学界对四要件论的质疑多，对阶层论的批评少，阶层论逐渐居于上风。一个重要原因是阶层论被认为是立体化思维，体系性更强，似乎更符合刑法“科学化”的标准。从学术史上看，我国学者在2000年之后开始接受阶层论。这种改革论主要有两大主张：一是在形式逻辑上，四要件不是完整的犯罪成立条件，如正当防卫等正当化事由没有纳入“构成要件”内；二是在定罪逻辑上，四要件论以社会危害性为主导，存在实质、主观、事实判断先于形式、客观、价值判断的问题，由此导致定罪错误。对此，四要件论基本处于防御态势，很少指明阶层论的缺陷。

本文认为，阶层论的理论地位来自两个因素，对此不必讳言。一是科研：由于研究者尤其是年轻学者都有成果产出的任务，通过探究阶层论体系这座充满逻辑思辨的“富矿”，学术创新的空间自然更大。二是教学：年轻学者之所以采用阶层论，是因为他们在知识启蒙中接收的正是阶层论，这是知识的代际传播。问题是，阶层论虽成为体系完善的理论模型、教学模型，但它是否也能担当犯罪认定的操作规程，这涉及犯罪论体系的定位。

第二，犯罪成立的评价术语变得更加艰深晦涩。在四要件论中，犯罪客体是一个“另类”，它不是犯罪主体的对应范畴，因而成为内部改良的首选目标。除此之外，四要件论基本没有生僻概念。沿袭至今的前苏联犯罪构成理论的话语已本土化，在汉语上容易理解和接受。但转向德日阶层论之后，移植的不少概念在汉语上令人费解，“知其然而不知其所以然”的现象比较突出。例如，“行为无价值”（handlungsunwert）“结果无价值”（erfolgsunwert）从汉语上绝对不可理解。

一方面，它们不符合汉语的词法。“无价值”的本意是“无用”，但以上两个概念显然另有其意。即便理论上把“无价值”解释清楚，但何谓“价值”，为何“价值”等于合法、正当？运用者可能并不清楚。

另一方面，它们的刑法评价方法不符合本土的思维方式。德国学者依照所谓的物本逻辑（sachlogik）来理解法，即事物都有本来逻辑，现实存在本身就是一套价值系统，存在和规范是一元的，因而现实不是杂乱无章而是有秩序规则的，法律的任务是描述并维护这套规则。所以，现实=价值=秩序=法，它们四位一体，违法性指的是“违反了作为整体的法秩序（而非仅违反了某一单个规范！）”。所谓“无价值”（unwert）实际上是反价值，即“反抗”现实生活表现出来的“价值”（秩序、法）。然而，这种形而上的哲学思维方法过于德国化，“无价值”的概念可以移植过来，但思维逻辑无法生根。我们习惯于区分实然和应然，物质与意识只是辩证统一而非合二为一，“无价值”的理解只能经过形而下的辗转意译。再如，“法共同体”（rechtsgemeischaft）“法和平”（rechtsfried）“法敌对意识”（rechtfeindliche willen）等用语，都是犯罪论中极具德国特色的概念。如果脱离其背后的价值哲学，可能只是借用了表面意思，进而对很多概念的使用缺乏谨慎。更重要的是，借用一整套德日化概念，办案人员可能更难以对自己的犯罪观进行说理，因为它们并未转译成大众语言。

第三，与学术热议不同，司法实践对阶层论反应较为平淡。我国司法实务上的定罪思维偏向入罪、怠于出罪，但这与阶层论体系可能无关。阶层论者认为，知名的“张某筠运输毒品案”之所以被认定为运输毒品罪未遂，正是由于办案人员先判断了主观故意，若按照阶层论先客观后主观的方法，不能认定其成立犯罪。但问题是，“客观不法—主观罪责”的划分只存在于被德国学界淘汰的古典犯罪论体系中，现今的德国三阶层体系早已不是主客观三阶分明的体系，故意、目的等主观要素广泛存在于不法要件中。尤其是在德国目的行为论体系之后，行为故意成为常规的主观不法要素。阶层论是否天然导向客观判断优先，能否将客观出罪的实务判决统归于阶层论的贡献，存在很大疑问。在同样采用阶层论的德国，主观未遂论（印象理论）是其通说，对重大无知的不能犯也会按照未遂犯而非不可罚的不能犯论处，这是因为《德国刑法》第23条已强制设定了主观未遂论。

日本刑法学界之所以客观未遂论占主流，一是因为《日本刑法》第43条没有限定何种立场，二是因为日本在二战后“实现了大规模的价值转换”，由皇权国家主义转向个人主义，因而客观优先可以被刑法条文容许。因此，除概念晦涩之外，实务上之所以对犯罪论体系之争反应不热烈，是因为办案人员的出入罪判断与犯罪论体系可能无关。即便在需要“客观优先”的出罪场合，办案人员也完全不必求诸域外阶层理论，如我国《刑法》第13条的“但书”出罪条文等，均可借助传统理论释法说理。

张明楷教授曾指出，“只要强势理论永远都处于强势地位，就表明刑法学没有发展”。如今，回顾近20年犯罪论体系之争，可以发现阶层犯罪论体系蔚为大观，四要件论在理论上大有失去“通说”地位之势，对于阶层论这个“强势理论”有必要加以检视。本文绝非要为四要件论辩护，只是为犯罪论体系的建构标准提供一些建言。

二、犯罪论体系的思维标准：理论模型抑或操作规程

四要件论和阶层论是两种犯罪成立模型，均是将一个完整的犯罪拆分为不同的判断要素或判断步骤。有观点主张，“三阶层的逻辑体系正如同一台X光检测仪，根据它来验证定罪结论是否可靠”。但本文认为，犯罪论体系只是定罪思维的“理论模型”，而不是定罪活动的“操作规程”。立体化的阶层定罪思维越缜密、越烦琐，则越难以操作，不能对犯罪论体系的角色定位提出过多期待。

其一，犯罪主客观要素的位阶关系即客观不法与主观罪责的区分，只是一种要素分析模块的推演，极度细致的阶层论更适合教学而非司法裁判。

德国犯罪论体系的演进正是主观要素的地位不断抬升的过程。在我国传统理论中，四要件全部是犯罪“构成要件”（广义构成要件）。而在三阶层论中，“构成要件”（tatbestand）只是第一阶层（狭义构成要件），仅指行为（tat）的构成（bestand）。只不过行为在古典犯罪论体系那里是因果行为论，只考察行为的客观要素：某人的身体行动造成了某种外部侵害事实。古典三阶层论与民法学中侵权责任成立要件的判断逻辑是一致的：某人的行动造成了侵害事实，该侵害违反法律，行为人有过错。在民法学上，这种判断逻辑没有被称为“阶层论”，也不强调其顺位，无非是侵权责任成立的总体要件，如四要件论。即便在最早的阶层犯罪论体系中，主客观要素的阶层划分也不是绝对的。之后新古典犯罪论体系的改良过程也始于行为论（handlungslehre），在“行动意识”之外将目的、动机等主观要素添加到“（行为）构成要件”中。再到新古典目的论综合体系，目的行为论进一步将主观“认识”“意欲”等故意要素前置到“（行为）构成要件”，客观不法被加入“人的不法”，主客观要素在“构成要件符合性—违法性”两个判断阶段彻底合并，“构成要件故意”的优先判断导致之后罪责阶层中的“罪责故意”几乎被掏空。所以，与犯罪构成四要件论一样，此时阶层论的“构成要件”也成为主客观要素混合，由单纯的客观行为模型（行为类型）转变为主客观相统一的不法行为模型（违法类型）甚至犯罪整体模型（违法有责类型）。

在不同版本的阶层论中，犯罪主客观要素的总数不变，但各要素的排列不是固定不变的程式。比如，盗窃罪的成立需要具备非法占有目的，这一主观要素究竟应放到哪一阶层去判断？对此，存在四种观点。第一种观点认为，“构成要件符合性—违法性”是纯客观不法判断，非法占有目的属于有责性阶层。第二种观点也主张构成要件是违法类型，违法性主要是客观判断，例外承认“非法占有目的”等个别主观违法性要素。第三种观点认为，构成要件是违法有责任类型，“非法占有目的”自然属于构成要件阶层，是例外的主观违法性要素。第四种观点也符合违法有责任类型说，但认为“目的”要素是责任要素而非违法性要素。对于缺乏“非法占有目的”的盗用行为，第一、四种观点主张成立不法，但仍要进一步判断主观要素；第二、三种观点否认不法，但被害人仍可以在侵权法层面实施正当防卫，这与第一、四种观点没有区别。因此，以上模型并没有优劣之分，办案人员无须按某个顺序查明“排除意思”和“利用意思”，盗窃行为的认定是一体的，并非只能按照某个程式展开，四种观点仅有理论模型意义。

再如，故意的双重定位在司法上也缺少可操作性。在当前的阶层论中，关于故意的地位有两种认识：一是统归于有责性阶层，二是拆分为构成要件故意（tatbestandsvorsatz）和罪责故意（vorsatzschuld）。对于后者的设计，故意的双重定位需要被判断两次，但两个故意的内容是相同的，“构成要件故意为罪责故意提供了充分的证据，因而罪责故意不必再分开重复认定”。以故意杀人为例，罪责故意也是对被告人主观上想杀人的罪过谴责，构成要件故意决定了罪责故意。在故意犯罪的认定上，司法人员不可能先判断杀人的构成要件故意及违法性，然后再把故意从罪责的角度重新审查一遍。正如有学者所言，“就实际运用而言，通常在罪责层次判断故意、过失的罪责形态，其实是多此一举”。在假想防卫的场合，故意杀人者有构成要件故意但成立过失犯，这或许是区分两种故意的唯一意义。然而，若按照我国《刑法》第14条理解故意，这种双重定位也毫无必要。我国刑法规定的故意是一种实质故意，要求认识到自己的行为会“发生危害社会的结果”。假想防卫人自始认为自己的行为是正当防卫而非危害社会，也就不构成第14条的犯罪故意。所以，故意的双重定位不仅不是操作规程，在理论模型上也没有必要承认，假想防卫放在四要件论的犯罪主观方面进行判断更为简便。

其二，犯罪论体系中“无前者则无后者”的顺位只是立体思维模型的假想，出入罪一体推进的裁判活动没有严格不变的步骤。

首先，在行为主义的框架内，犯罪认定是出入罪并进的思考过程，要件的排除没有顺序。阶层论支持者引以为傲的是其检验顺序。例如，有观点主张三阶层论的“后一个阶层以前一个阶层的认定为前提条件，第二步永远不能先于第一步”。阶层论者将德文“Stufe”翻译成“阶层”本意是把它比喻成三维空间的立体“台阶”“位阶”，但阶层论中的先后层级只是一种假想，顺序的意义被夸大。例如，若将构成要件理解为违法有责类型，那么违法性、有责性阶层的判断就只是在做排除法。此时，违法性要素和有责性要素汇集于构成要件这一阶层，在本阶层内部没有顺序，只要认定“有”即可。例如，对于故意杀人罪，办案人员只要认定被告人具备“故意”和“杀人”，先认定故意还是先判断杀人，只取决于证据获得的先后顺序。若根据证据能首先确定被告人未达到刑事责任年龄，则也可直接排除有责性，后一阶层可以优于前一阶层。

其次，在责任主义的框架内，“不法—罪责”两段论的思维结构并非阶层论独有。阶层论支持者在不法与罪责的顺位上采取“双标”态度。阶层论主张犯罪的认定应当先判断不法再判断罪责，前者是被告人“做坏事”（社会危害），后者是被告人因此而“受谴责”，因而阶层论更合理。其实在四要件论中，犯罪客体、犯罪客观方面也可用于说明被告人“做坏事”，犯罪主观方面说明被告人因此而“受谴责”，不法与罪责对应的内容仍是存在的。但阶层论一方面肯定不法（社会危害）在先，另一方面批判四要件论将犯罪客体（社会危害）等置于首位导致入罪优先。同样都是“做坏事”在先，阶层论厚此薄彼。“做错事—受谴责”是日常生活思维的表现，只不过阶层论是通过不法、罪责两个概念直接明示这种思维顺序，四要件论中没有在形式结构上标注但不代表缺乏该思维。但凡摒弃了“结果归罪”，都不会脱离“做坏事—受谴责”的思维逻辑。

最后，在罪刑法定主义的框架内，犯罪构成要件之间的顺序只取决于说理的便利性，阶层立体思维与四要件思维没有当然优劣。有三阶层论者认为，第一阶层“构成要件符合性”是“由罪刑法定主义所导出的要件”。这种认识以违法有责类型说为前提：构成要件是犯罪主客观完整要素的总和，因而具有罪刑法定（犯罪个别化）机能。但平面四要件论也包含了个罪的全部主客观要件，在是否符合罪刑法定的层面，二者没有差别。还有学者主张构成要件与违法性合并为不法，提倡二阶层论和违法类型说。根据这种结果无价值论体系，过失毁坏财物与故意毁坏财物都具有“构成要件符合性”。可问题是，过失毁坏财物并非刑法规定的犯罪，过失毁坏财物符合哪一犯罪的“构成要件符合性”？再如，若认为过失盗窃（不可罚）也符合盗窃罪的构成要件，那么，构成要件就失去了罪刑法定机能。

其三，犯罪成立的判断都要遵循“原则—例外”的定罪思维。只有这种宏观方向性模型才有实用价值，这既符合本土思维习惯，也是域外犯罪论体系的共识性思维标准。

阶层论的审查步骤包括犯罪成立一般要件和排除要件，因而是一套“原则—例外”的思维方法。以三阶层为例，在违法有责类型说中，构成要件是成立犯罪必备的主客观积极要件即入罪要件，后两个阶层是排除要件。从正反两方面检验入罪合理性也是英美法上的通用做法，英美“双层次”体系正是“原则—例外”二阶段的审查体系。例如，美国学者认为，检察官首先要依照排除合理怀疑原则认定成立刑事责任四要件，即作为或不作为、行为的危害、犯罪心理、因果关系；同时，“被告人仍可寻求一个或多个辩护理由”，包括正当理由和免责理由，若这些理由被证实，被告人即可无罪释放。可见，在缺乏犯罪论体系概念的国家，司法人员对犯罪的认定也遵循“一般要件（控诉）+排除要件（辩护）”的思维模式。而且，对正当理由和免责理由的区分实际上也是在区分“不法—罪责”。

我国传统犯罪构成理论也遵循“原则—例外”模式，四要件论只是对犯罪成立的原则性、一般性要件的概括。如前所述，阶层论者对四要件论的一个批判是，正当防卫等事由被置于犯罪构成要件之外。这种体系不周延的缺点应予承认，但只要改换概念用词即可摆脱这种诘难。四要件论认为，“任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件”。这可以理解为，四要件是犯罪成立的必要条件而非充分必要条件。行为符合四要件但也可能不构成犯罪，如成立正当防卫。因此，四要件论针对正当化事由才会存在如下说法：“形式上”符合犯罪的客观要件，“实质上”不符合犯罪的构成特征。这里的形式、实质的意思是原则上成立但例外排除犯罪。所以，只要将四要件重新“赋名”即可消解前述批判。简言之，完整的“犯罪构成”应包括“犯罪一般构成要件”和“犯罪排除要件”，前者包括传统主客观四要件（或者去除犯罪客体后的三要件），后者是犯罪成立的例外要件、消极要件。“犯罪一般构成要件”是封闭的（法定主义、形式理性），犯罪排除要件应是开放的（法理主义、实质理性）。

因此，从定罪思维这一标准上看，相较于四要件论的平面思维，阶层论的立体思维没有当然优势，层层递进的审查流程名不副实，四要件论内部争执于四要件的排序也没有实际意义。在犯罪成立条件中，仅有“原则—例外”是有先后顺序的真正阶层论，传统犯罪构成理论完全可以在此“二阶”基础上简单改造，正当化事由完全可以被囊括在“原则—例外”的犯罪构成要件中，德日版的阶层论不是必然选择。

三、犯罪论体系的功能标准：以本土语言辅助裁判说理

犯罪论体系是犯罪成立的要素集合，真正影响定罪的不是“台阶式”的要素顺序，而是结构背后的犯罪观。当使用者对刑法及其定罪活动的功能抱有过高期待时，就会对犯罪论体系的功能提出过多要求，从而在理论体系上牵强附会。本文认为，犯罪论体系只是辅助裁判说理的分析工具，是从裁判规范角度建构的说理模型，这种模型只有以本土语言进行阐述，才有助于支撑其论证。

（一）犯罪论体系不能承载行为规范功能

我国传统刑法理论认为，四要件是将构成犯罪的必备要件总结出来，其最大的功能是“为司法实践中正确地认定犯罪服务”。可见，四要件论是从司法者的角度，为作为裁判规范的刑法适用提供工具。但阶层论的目标不止于此，很多支持者将刑法的行为规范纳入其中，期待犯罪论体系发挥行为指导功能。例如，有学者主张阶层论体系能够“对无罪的理由进行细分”，按照阶层论的逻辑“告诉国民行为对错的标准”“别人不能模仿”，从而“发挥行为规范的强化功能、教育功能、引导功能”，而四要件论无法说明无罪的原因究竟是未侵害法益还是难以被谴责。本文认为，以上看法过于理想化。

第一，四要件论并非不宣示行为对错。传统犯罪构成本就是以犯罪概念（社会危害性）为基础，阶层论者不应主张四要件论缺乏行为对错的标准。按照四要件论，行为符合犯罪构成，“原则上”要受否定性评价，即便行为人无刑事责任能力也不会忽略其社会危害性。例如，精神病人董某持刀将其妻儿砍死。四要件论的出罪逻辑是：不符合犯罪主体条件的人，“虽然实施了刑法所禁止的危害社会的行为，也不构成犯罪，不负刑事责任”。检察机关申请对董某进行强制医疗，正是因为“董某实施故意杀人行为，严重危害公民人身安全”。所以，四要件论不会跳过客观危害的评价，对精神病人的杀人行为不会缺乏对错感。再如，11周岁儿童实施强奸行为不负刑事责任，不必通过阶层论“先不法、后罪责”的审查步骤，公众也完全知道强奸行为被刑法禁止，降低刑事责任年龄的呼吁正是基于对低龄儿童犯罪客观方面的认识。

阶层论者还认为，“法官认定正当防卫案件，就等于是在按照阶层论的逻辑告诉国民行为对错的标准，从而引导国民行动”。这是一种似是而非的看法，原因有二。一是该看法颠倒了防卫行为能够成为正当化事由的根据。正当防卫制度的首要根据是个人的自我保护，它是刑法对国民自我保护自然本性的确认，具有“超实证法”（übergesetzlich）的根源。不是刑法教导国民正当防卫，而是国民的自然权利引导刑法确立了正当防卫制度。二是在四要件论、德日阶层论、美英双层次论中，正当防卫被视为正当行为、违法阻却事由、辩护事由，均属于犯罪排除要件。因此，任何犯罪论体系都不会否认正当防卫行为会“造成损害”，只不过因为符合犯罪排除要件而将该损害正当化，行为的是非对错十分清晰。所以，论者言及的“阶层论的逻辑”不是必须借助“不法—罪责”阶层论体系才能实现。“原则—例外”这种“两步法”才是犯罪审查的“真正阶层论”，它普遍存在于各种犯罪论体系。

第二，刑法不是恰当的行为规范来源，尤其在我国“定性+定量”的犯罪认定模式中，刑法首先应是裁判规范，犯罪论体系首先是为裁判服务而非为了指导国民。刑法典之所以确立罪刑法定原则，毫无疑问是为了限制裁判者的权力，这也是贝卡利亚等启蒙思想家的首要贡献。因此，刑法规范是“先行的裁判规范”，首先是司法人员适用的司法性规范。行为规范功能的实现至少取决于两个前提：一是国民要阅读刑法，二是刑法条文足够明确以至于他们可以自行读懂。事实上，这两个前提都不存在，行为规范功能只不过是裁判规范的附随效果。

刑法典中存在大量条文需要法官进行实质解释之后才能明确适用，甚至法学家之间也存在分歧，遑论向国民提供行为指南。比如，《刑法》第205条规定，虚开增值税专用发票的，处……本条的字面含义似乎是只要虚开即构成犯罪，这种行为犯模式更适合威慑预防。但如此理解必然导致处罚范围过于宽泛，因而司法机关开始对本罪的追诉标准予以限缩。因此，若脱离裁判规范，人们就无法知道行为规范的内容。再如，《刑法》第266条规定诈骗“数额较大的”始构成诈骗罪。若将它作为行为规范，行为指南可能是滑稽的：只要诈骗未达数额较大，刑法便不禁止。在犯罪既定性又定量的模式下，刑法设有入罪门槛，若将刑法规范理解为行为规范，则该行为指南注定是片面的。

第三，对行为规范功能的推崇，实际上属于行为人刑法思想，若执着于这一点，即便采用阶层论也会造成主观归罪。如前所述，犯罪成立的第一前提是行为主义，排除主观思想的犯罪化。有的犯罪论体系甚至将“行为”置于第一阶层，进而主张四阶层论、五阶层论。虽然现代刑法遵奉行为刑法，但在犯罪论中仍然有行为人刑法的残余思想。在三阶层体系中，构成要件是刑法禁止的行为类型，行为规范功能被寄托于构成要件，方法是强化对行为（tat）主观方面的否定评价。例如，德国通说认为，行为概念包含了犯罪行为时的故意和行为人的其他特别主观要素（如占有意图等），这些主观要素反映了行为人对实现客观要件的精神态度（geistige haltung），“因而是构成要件符合性中的反价值（unwert）的组成部分，在违法性中也是犯罪行为的不法（unrecht）的组成部分，此即‘人的无价值论’或‘人的不法论’”。若在客观不法之外加入“人的不法”，不法的内容就包括了实现犯罪构成要件的结果不法和行为不法，如杀人罪的不法由他人的死亡（结果无价值）和杀人故意（行为无价值）组成。[34]“人的不法”实际上将犯罪的起点锚定在行为人的主观态度，客观的法益侵害是由于行为人违反了刑法上的禁止义务（对他人的社会伦理义务），“规范违反”是不法的首要内容。

正如威尔泽尔所言，“只有当行为被视为‘特定行为人的作品’（werk）时，行为才具有违法性：与可能发生的法益侵害相比，行为人有目的地赋予客观行为何种目标、从何种态度出发实施该行为、承担的是哪一项义务，这些决定性地确立了行为的不法”。[35]所以，在犯罪论体系中普遍承认构成要件故意、目的等主观违法性要素，体现的犯罪观是刑法任务是禁止行为人产生恶意（犯罪动机），以该种否定性评价来肯定“禁止性义务”牢不可破的效力。既然犯罪论的评价核心是行为人，那么由此建立的犯罪论体系就天然内含了行为人刑法思想。行为与结果无价值二元论是德国学界的通说，在日本学界也是强势说，但在未遂犯的认定上难免走向行为无价值一元论即主观不法论。例如，行为人意图杀人，但误把白糖当砒霜而投毒。根据《德国刑法》第23条第3款，这属于对手段的重大误解，构成犯罪未遂，原因正是行为人的“投毒”行为已经表现出了违反规范的态度，具备行为无价值。在犯罪未遂的评价中，行为不法的内容只剩构成要件故意，因而是一种主观归罪。

综上所述，犯罪论体系是裁判者适用刑法认定犯罪的知识体系，主张阶层论更有助于发挥刑法对国民的规范引导功能，是对阶层论不切实际的期待，行为规范功能不是选择阶层论的理由。相反，为了强化行为规范功能，阶层论体系只能将故意普遍纳入构成要件，有导致主观不法论的可能。所以，行为规范功能不是选择阶层论体系的标准。

（二）犯罪论体系应以本土概念支持裁判说理

德日犯罪论体系之所以被国内学者接受，一个重要因素是它博大精深的体系。犯罪论结构越复杂，似乎越能显示理论魅力。但若外来体系中的关键概念翻译不精准、不符合汉语用法，则很可能导致理论上的理解停于表面，实践中也会因概念歧义而难以用于裁判说理。

在我国刑法学中，很多外来概念的转译是成功的。如在阶层犯罪论体系中，不法（unrecht）这种直译是准确的，它是汉语常用的概念。例如，《刑法》第20条正当防卫条款使用了“不法侵害”，“法不能向不法让步”的经典命题也被司法机关采用。但是，三阶层体系中的“Tatbestand”“Schuld”的翻译就存在汉语上的混用或歧义。如前所述，古典犯罪论体系采纳了“Tatbestand”的字面含义即行为构成，构成要件符合性（tatbestandmäßkeit）仅指符合客观的行为构成。古典体系的这种界定确实具有限制司法权的功能，因为“行为要件符合性”可以排除很多刑法没有规定的“行为”。但这种“构成要件”缺失犯罪主观罪过，不是完整的犯罪构成要件，没有罪刑法定功能。在新古典体系之后，“Tatbestand”究竟包含哪些要素，取决于将它理解为违法类型还是违法有责类型。有观点认为，构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层分别对应罪刑法定、法益保护、责任主义三大刑法基本原则。但是，这种命题只能以违法有责类型说为前提。若按照违法类型说，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪有共同的“构成要件符合性”。“构成要件”在此显然无法实现犯罪的“定性”，它只能将故意杀人罪和盗窃罪等分开，这种犯罪个别化的功能没有意义。例如，有学者主张构成要件只包括客观不法要件即客观事实，所有主观要素均是罪责要素而不属于“构成要件”，因而在概念上作了刻意区分：将客观要件统称为“构成要件”“违法构成要件”，将主观要素统称为“责任要素”，对后者回避使用责任“要件”、责任“构成要件”。不同学者对“构成要件”进行各自界定当然无可厚非，但概念混乱不利于对话和说理。以上论者在教科书中也不得不承认“在引用他人着作的情况下，可能难以严格区别二者，恳请读者注意识别”。本文认为，这种“构成要件”运用的混乱也与翻译有关。如果将“Tatbestand”直译为“行为构成”，“构成要件”概念就不再专属第一阶层，可一律作为广义的“犯罪构成要件”，包括不法要件和罪责要件。对此，我国四要件论将“犯罪构成要件”视为犯罪成立的所有主客观条件，完全符合汉语用法，反倒不用纠结于不同阶层的语境。

将“Schuld”翻译成“责任”，在汉语刑法学中也会产生歧义。阶层论体系中的Schuld是行为人因主观方面与自己实施的不法行为产生的联系而受否定性评价，即“可谴责性”（vorwerfbarkeit），它是对已经发生行为产生的主观罪过，因而更宜被称为“罪责”。在汉语法学中，责任一般是指行为人承担的法律后果，在刑法中即刑事责任，将“Schuld”翻译为“责任”在裁判说理中极易产生混淆。我国《刑法》第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。本条中的“刑事责任”与“Schuld”不是相同意思。将“所犯罪行”理解为客观不法性、将“刑事责任”理解为主观有责性，并不妥当。例如，我国《刑法》第20条规定正当防卫“不负刑事责任”，这只是从法律后果上规定不承担刑罚，显然不是对主观有责性的评价。《刑法》第5条规定的是罪责刑相适应，“罪行”是指主客观相统一的犯罪。刑事责任是指犯罪成立后，以报应刑为基础并综合考量预防需要（再犯可能性）而确定应当给予的刑罚幅度。法官判决的刑罚应当与这一幅度相适应，不能量刑畸轻畸重。如果在理论和实务上使用“责任”表达罪过，就会导致与刑事责任的混淆，也会导致“免责”是仅指免除罪责还是免除刑事责任变得语焉不详。

在阶层论体系中，各阶层内部的一些舶来概念也应当辨别使用。例如，“法敌对意识”并非单纯指违反刑法的意思、犯罪的意思，“敌对”一词具有浓厚的行为人标签化、主观化色彩，不宜引入汉语刑法学。其一，这里的“法”并非实证法。德国刑法学对“法”“规范”作了客观化、存在论的理解，即将它视为民族共同体的现实秩序，是一种集体化的价值规范，因而“不法”就是指行为人违反“规范”，这是形而上学的思维。我国刑法学不具备这种哲学化思维，因而也就难以对“规范违反”中的“规范”进行明确化，“法秩序”“法和平”“规范效力”等概念也就变得不可理解。其二，所谓的“敌对意识”与“敌人刑法”（feindstrafrecht）存在关联，会加剧我国传统刑法的主观归罪。随着主观要素进入构成要件符合阶层论，犯罪的本质逐渐由客观的行为不法转向行为不法和行为人不法二元论。如前所述，在缺乏结果的未遂犯认定上，就只剩“行为人不法”。如果某人产生了犯罪的意思，则意味着他与共同体相对抗，这就是“法敌对”。如果将刑法作为统制国民行为的工具，就会把犯罪意思的产生作为规制起点，将行为人视为共同体的“危险源”（gefahrenquelle）或“法益的敌人”（feind des rechtsguts），犯罪成立的时间点必然不断前置。例如，梅兹格尔（Edmund Mezger）曾认为，“刑法是斗争法，必须捕捉敌对者（gegner）的起点，也就是犯罪人的意志”，“刑法必须对反抗民族共同体（volsgemeinschaft）的意志作出回应”，由此由结果导向的刑法转向“意志刑法”（willensstrafrecht）。刑法的目的从“避免法益受损”进一步前置为“禁止产生敌对意思”，犯罪的认定就是将这种“敌对行为”宣布为“反抗无效”，以昭告共同体价值规范不容挑战、照常运行（规范有效性）。这就是“法敌对意思”所表达的犯罪观，这种带有敌友色彩的概念不宜作为我国犯罪成立的分析工具，犯罪论知识的引入应避免激活被时代淘汰的话语。

四、犯罪论体系的实践标准：基于本土罪刑规范结构

能否依据本国刑法为犯罪的成立提供更充分的说理，是甄选犯罪论体系的实践标准，这素无争议。但由于各方只作有利于己的阐述，对相关实践标准的检验过于随意。例如，甲意图杀害乙而劝说其乘坐飞机，乙果然死于空难。阶层论支持者认为，四要件论若先从主观方面入手会得出入罪结论，或者即便先从客观方面入手得出无罪结论，也表明没有“特定逻辑顺序”的四要件论在定性上不稳定。但即便四要件论先判断主观方面也不会承认以上劝说行为符合故意杀人罪的客观方面，更何况，阶层论也有主客观不法论以及不同版本的结构，也不能保证结论的唯一确定性。所以，比较不同体系的实践性优劣，需要找到更合适的检验场景。

（一）基于我国犯罪化立法模式的分析

德日刑法的绝大多数罪名没有定量因素，是对“应罚”的行为进行犯罪化的立法模式，定量因素不影响行为不法，因而“行为无价值论”“规范违反说”很容易推广。我国《刑法》第13条“但书”原则上要求每一个罪名都要排除“情节显着轻微危害不大”，是在犯罪成立上融入了“需罚性”要素，甚至大量罪名由立法明文设立“数额较大”“情节严重”等罪量要素。由此产生了“但书”与犯罪论体系的衔接问题：按照三阶层体系，以上罪量要素属于哪一个阶层？为罪量要素在阶层论中找到一个位置，是否就能弥补传统犯罪构成理论的缺陷？

当前，“但书”适用的现状是功能透支，司法实践不加分辨地将被害人承诺、期待可能性等所有出罪事由通过“但书”实现出罪。有阶层论者认为，四要件论中的任何一个要件都无法容纳社会危害性这种实质判断，因而只能将出罪事由寄希望于犯罪概念，形成了定罪标准的二元化。但本文认为，对“但书”的过度依赖并非犯罪论体系所致。

首先，只要放弃“四要件是认定犯罪的唯一且最终标准”这种命题，就可以细化“但书”内容。若将平面要件理解为“犯罪成立的一般条件”（原则性要件），那么期待可能性等超法规的排除犯罪事由就可以纳入“犯罪成立的排除条件”（例外要件），这种完整的“二阶判断”仍然是定罪标准一元化。换言之，原则性要件是入罪合法的保障，例外要件是出罪合理的保障。阶层论的可取之处在于提供了更多排除犯罪的“法理”，传统犯罪构成理论要虚心学习其出罪说理，从而在法理上挖掘出更多的实质出罪事由。

其次，即便转向阶层论，实质出罪判断仍然无法避免刑事政策的自由裁量。将“但书”纳入阶层论体系，则要对不法和罪责进行实质的定量判断：值得科处刑罚的不法和罪责。虽然“但书”在犯罪论体系上找到了位置，但也仅是形式意义，何谓“值得科处刑罚”仍然需要刑事政策考量。比如，出于急救伤病人员等紧急情况而醉酒驾驶机动车，最高司法机关认为可以通过“但书”出罪。这种适度考虑“期待可能性”的做法绝不是受了阶层论体系的影响，毋宁说是对“不值得科处刑罚”的刑事政策把控。再如，朱某“多次盗窃”多肉植物共计价值98元，公安机关认为构成盗窃罪，检察机关认为“不具有严重社会危害性，不应受刑罚处罚”。即便采纳阶层论体系，也无法回避多次盗窃的入罪数额需要刑事政策考量。

最后，在阶层论中，很多罪量要素的体系定位存疑。例如，盗窃罪的“数额较大”是构成要件要素、违法性要素还是客观处罚条件？这一度存在争论，焦点之一是如何处理“天价葡萄案”等类案。由于被告人只在自己的罪过范围内承担刑事责任，此类案件的关键是判断被告人是否对“数额较大”有认识。从犯罪成立的结构上看，完全可以放在四要件的“犯罪主观方面”进行讨论。再如，作为入罪标准的“情节严重”究竟应放在阶层论的哪个位置？有学者认为，“情节严重”是行为客观不法的整体评价要素。但根据我国刑法的规定，“情节严重”是在全部罪状表达完毕后的补充要素，犯罪情节是主客观统一体，将犯罪“情节”仅限于客观不法要素，难以称得上是“整体的”评价要素。这里的“情节”与《刑法》第13条“但书”中“情节”的范围并无不同，均是对行为主客观方面的综合评价，发挥罪与非罪的界分功能。“情节严重”体现的是立法者对行为成立犯罪的整体可罚性判断，只要立法保留这种模糊要素，就不能杜绝司法解释对它的刑事政策填充。

（二）基于我国“共同犯罪”条款的分析

阶层论将不法与罪责明确设定为两个支柱，在共犯论上主张共同犯罪是一种“违法形态”，因而参与人之间在违法性上是连带的，在有责性上则坚持责任主义的自我负责。这种认定共犯的分析模式有其优势，它的每一个分析步骤都有对应的原理。例如，未满16周岁的谢某入户盗窃11万元，唆使已满16周岁的陆某为之望风。按照阶层论，在违法性的判断上，二人共同实施盗窃的法益侵害行为，这与刑事责任能力无关；在有责性的判断上，正犯谢某无刑事责任能力而不构成犯罪，陆某则构成盗窃罪帮助犯。阶层论者对此引以为傲，并批判四要件论无法处理以上案件，因为无法认定二人属于“共同犯罪”，对陆某也就无法定罪。本文认为，我国刑法对共同犯罪的规定区别于德日刑法，阶层论固然步骤分明，但传统犯罪构成理论完全适应现有规定，阶层论不是唯一正确的选择。

我国刑法规定的“共同犯罪”是犯罪成立层面的“犯罪形态”，而不是阶层论主张的“不法形态”。我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，成立“共同犯罪”必须是“两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”。传统理论之所以如此认定，是因为将“共同犯罪”理解为完整的“犯罪”，也就是阶层论语境中“不法与罪责”全部具备。《刑法》总则第二章第三节使用的节名均是“共同犯罪”，其中第25条是“共同犯罪”的成立规范，第26条至第29条是量刑规范，其逻辑顺序是清晰的，即先定罪后量刑。如果将“共同犯罪”理解为一种“不法形态”，即“共同犯罪”是“共同去实施犯罪”，那么第三节的节名就无法涵盖本节所有条文。我国刑法规定的“共同犯罪”概念与德日刑法完全不同。例如，《德国刑法》第27条是从不法形态的视角规定帮助犯：“故意协助他人实施故意之违法行为（rechtswidrige tat）的，以帮助犯论处。”我国刑法则是在成立“共同犯罪”之后，以作用大小区分主从犯的量刑，如第27条规定从犯在“共同犯罪”中起次要或者辅助作用。所以，我国刑法的话语体系与德日阶层论的话语体系完全不同。

按照我国传统理论的理解，谢某无刑事责任能力，不构成盗窃罪，那么与陆某不属于“共同犯罪”，但并不会主张陆某无罪。阶层论对四要件论的批判建立在自身的区分制共犯体系之上，是用域外的区分制套用我国刑法。如果认可我国刑法“共同犯罪”条款是正犯的单一制而非区分制，则陆某当然构成盗窃罪。单一制与区分制的差别在于，在“共同犯罪”中是否区分正犯与帮助犯、教唆犯等共犯。在单一制体系中，只要各犯罪参与人对法益侵害赋予条件，则都被视为正犯，不存在相互间的从属性问题。而我国传统刑法理论中无单一制、区分制的概念，这是因为传统理论向来遵循的就是单一制或接近单一制，缺少学说争论的必要性。《德国刑法》第25条、《日本刑法》第60条明文规定了“正犯”（täter）。我国刑法条文中缺少“正犯”“帮助犯”等概念，二人以上成立“共同犯罪”，不区分正犯、帮助犯等，只按照参与犯罪的作用大小区分主从犯等。换言之，所有参与人都是“正犯”。据此，谢某与陆某是盗窃的共同参与人，不存在帮助犯从属正犯的问题，二者的行为都是“正犯”行为。谢某未达到刑事责任年龄，不构成犯罪，不影响陆某构成盗窃罪。在司法实践中，不按照阶层论也完全可以处理此类案件，如陆某最终被以盗窃罪判处有期徒刑7年。按照单一制，只要各行为人之间存在意思联络，对犯罪具有促进作用（因果性），且具备刑事责任能力，则均构成该犯罪，不区分谁是正犯。如果只有一方构成犯罪，则按照自己行为的贡献加以量刑，没有主犯、从犯之分。

我国学者用德日阶层论对应的区分制体系批评四要件论，属于评价标准错位，也有脱离本土刑法规定之嫌。如果采用传统犯罪构成理论，同时遵照单一制体系，则完全可以消解以上批评。按照阶层论的自身逻辑，缺陷也很明显。尤其是以结果无价值论的阶层论宣称遵循“客观不法—主观罪责”的顺序，其在共同犯罪认定上也无法贯彻。因为在不法形态层面认定“连带性”，仍然要先确定“意思联络”。本文认为，域外阶层论和我国四要件论在共犯认定中的路径不同、话语体系不同，但殊途同归，任何一方都没有唯一合理性，阶层论不是必然选择。

（三）基于犯罪行政程序性要件的分析

我国刑法典中存在犯罪成立的行政程序性要件，对该要件的理解，阶层论体系可能导致简单问题复杂化。所谓行政程序要件，是指立法者在罪状中设置了与行政命令程序相关的出/入罪要件。例如，《刑法》第201条中的“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，满足这一要件即可出罪。再如，第276条之一中的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，满足这一要件才能入罪。简言之，行政程序要件的功能是基于行政目的，给行为人一次认识错误（行政机关通知）和悔改的机会（履行相关义务）。其实，这类条文的解释适用相对简单。比如，若要认定拒不支付劳动报酬罪，首先要确认政府有关部门是否责令支付、对方是否仍不支付，其中只涉及事实判断。按照传统犯罪构成理论，以上行政程序性要件属于犯罪客观方面，办案人员只需要依照该要件记载的行为事实取证即可。因此，不需要运用复杂的犯罪论体系。

但问题的关键是，若想引进一套新体系并加以推广，就有必要检验它是否适应本土环境，不能出现体系上的矛盾。含有行政程序要件的条文实际上包括两段行为：第一段行为是已经实施完毕的侵害行为（如故意逃税），第二段行为是拒绝履行悔过行为（如故意不补缴）。刑法均要审查上述两段行为，最终决定犯罪成立的第二段不作为，因而该要件不是单纯的诉讼程序而是实体定罪要件。阶层论体系很容易解释第一段行为，因为若没有行政程序要件，则第一段行为具备不法和罪责，可直接构成犯罪，但适用阶层论体系评价两段行为并不妥当。

其一，行政程序性要件不能被视为“处罚阻却事由”，否则阶层论体系就变成了“纯理论体系”而脱离法律实践。由于第二段不作为是有故意罪责的行为，不属于客观处罚条件，无法采用前述三阶层体系。阶层论无法为行政程序要件找到妥当的体系定位，因而其支持者提出“处罚阻却事由说”。即仅阻却刑罚而不影响犯罪成立，但这不符合法律实践。例如，《刑法》第201条中的“不予追究刑事责任”在实践中是按照刑事诉讼法的不立案、绝对不起诉、宣告无罪处理，而不是宣告有罪，它不等于“免予刑事处罚”“不需要刑罚处罚”。按照阶层论，不影响犯罪成立意味着第二段不作为具有构成要件符合性、违法性、有责性，但这也只是“理论上成立犯罪”，实践无法操作，理论与实践发生错位。在此实践上，三阶层体系实际上失去了犯罪成立唯一标准的地位，出现了其批判的四要件论的“硬伤”。

其二，行政程序性要件也不是三阶层体系中的构成要件要素。如前所述，阶层论的构成要件存在多重含义。如果采用客观的违法类型说，则会主张行政程序性要件的内容只是构成要件要素即客观不法要素。但“拒不改正”“仍不改正”等用词本身就表明了主观故意，且明示了对行为人可谴责性的升级评价，即“一犯再犯”“屡教不改”，这属于主观罪责的范畴。如果承认主观违法性要素或者采用违法有责类型说，那么行政程序性要件就属于犯罪成立意义上的“构成要件”，既包括法益侵害的不法要素，也包括罪责要素。这看似全面，但由于犯罪条文中包含两段行为，存在双重行为、双重故意，所以构成要件符合性、违法性、有责性的评价也要双重评价，理论意义大于实践意义。若运用四要件论，反而更具有实践可能性。

五、结语

如果承认“当前刑法学知识体系的‘继受色彩’较为浓厚，原创性不足”，那么最突出的表现领域是犯罪论体系。犯罪论体系是将犯罪成立相关要素组织在一起的知识体系，若该体系存在错误定位，便会在体系建构上产生错误标准。例如，若主张四要件论引发主观归罪、阶层论可以防止冤假错案，那么长期被实务运用的四要件论当然应予以放弃。若主张四要件论违背罪刑法定、阶层论可以保持定罪稳定，那么缺乏“先客观后主观”等固定顺序的四要件论更应予以放弃。犯罪论体系的建构要基于全面、客观的视角，辩证地看待不同体系的角色和功能，而不能将所有优点或缺点强加给某一方。体系化是刑法知识科学化的表现，系统学习域外知识也永不会有止境。但是犯罪论体系能否发挥所期待的作用，值得耐心审问。体系性思考的最大风险是为了体系而体系，精致入微、一贯到底的体系性反而会产生更大的片面性。因为现实社会中的评价标准本就是多元的，塑造刑法评价的标准是多元利益准则的拉锯战。由此就会产生游离于体系之外的“问题”，这也是社科法学对教义法学的批评重点。如果某一犯罪论体系的体系化逊色，但具有问题性思考的优势，也难言其不值得提倡。四要件论和阶层论都不是我国本土原创的理论，均有各自的缺陷，抛弃过多期待或者偏见，正视“原则（入罪合法）—例外（出罪合理）”的思维共识，可以找到更适合本土刑法的犯罪成立理论。